臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第853號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳信宏
選任辯護人 林長泉律師
參 與 人 薩摩亞商 Captital Delta Technology Limited法定代理人 吳信宏上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣士林地方法院110年度易字第620號，中華民國111年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵續字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於不諭知沒收部分撤銷。
薩摩亞商 Captital Delta Technology Limited 未扣案犯罪所得美金壹萬陸仟捌佰玖拾柒元伍角玖分沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、吳信宏於民國98年12月1日至106年10月2日間為得爾特電子有限公司（址設：臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號，下稱得爾特公司）之員工（得爾特公司之母公司為英屬維京群島商Capital Delta Technology Limited（下稱Delta公司），經得爾特公司指派至大陸地區設立之蘇州得爾特電子股份有限公司（下稱蘇州得爾特公司）擔任管理及業務經理，負責上開公司與韓國、大陸上海地區之客戶與供應商間之業務往來、銷貨、收受貨款及佣金支付等相關事宜，竟意圖為自己不法利益及損害得爾特公司、Delta公司之利益之背信犯意，於106年8月22日至同年10月2日任職於上開公司期間之間，私自以「Captital Delta Technology Limited（薩摩亞商）」公司（下稱薩摩亞Delta公司）名義，即冒用Delta公司截收韓國客戶Ki-joo Industrial Co.,Ltd公司（下稱韓國KJ公司）如附表所示之訂單，又明知得爾特公司之電子郵件網域名稱為「@000000000000.000」，於任職期間之106年9月18日，未經得爾特公司之同意擅自以電子郵件通知往來之韓國KJ公司，稱Delta公司之電子郵件網域名稱已更改為「@000000000000.000」，且舊郵件已不再使用，以攔截Delta公司與韓國KJ公司之郵件往來，使得爾特公司、Delta公司因而受有至少美金37萬5,501.96元（原審認美金34萬9,
251.56元應予更正）（以1比30匯率計算折合新臺幣11,265,
058.8元）之訂單損失。嗣韓國KJ公司於106年9月26日向得爾特公司及Delta公司之實際負責人王玉芬查詢，王玉芬查悉前開吳信宏更改Delta公司電子郵件網域之情事後，查悉上情。
二、案經得爾特公司及Delta公司訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院就本案有審判權：按犯罪之行為或結果有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪，刑法第4條定有明文。查本案被告吳信宏所為如犯罪事實欄所示之犯行，係損害告訴人得爾特公司、Delta公司之利益，而得爾特公司之所在地為臺北市○○區○○○路○段000巷00弄0號，有得爾特公司之變更登記表在卷可憑（見臺灣臺北地方檢察署107年度他字第3345號卷【下稱他3345卷】第12頁正反面），是本案被告犯罪結果地在中華民國領域內，本院自有審判權，合先敘明。
二、按犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232條定有明文。所謂犯罪被害「人」，乃民法上有權利能力而取得法律上人格之人，包括自然人及法人。是故，除自然人以外，取得法律上人格之機關或公司皆得為告訴人。所稱被害人云者，固指因犯罪行為其權益受直接之侵害者而言，不包括因此項犯罪而間接或附帶受害之人在內。然其權益之受害，究係直接受害，抑間接或附帶受害，則應依告訴意旨所指訴之事實，從形式上觀察其權益能否直接受有損害之虞，為判別之準據。查，被告係任職於得爾特公司（詳後貳、二所述），則其就犯罪事實欄所載之背信犯行，因而損害得爾特公司之利益，得爾特公司既係直接受害，自得依法提起告訴，故得爾特公司具狀向臺北地檢署提出告訴（見他3345號卷第1至9頁），屬向偵查機關表明訴追之意思，其告訴自屬合法。
三、本案前就犯罪事實欄所載被告於任職期間有更改得爾特公司之網域名稱，未經告訴人之同意擅自以電子郵件通知韓國KJ公司，稱告訴人之電子郵件網域名稱已更改為「@000000000
000.000」，且舊郵件已不再使用，以壟斷告訴人與該客戶之往來，而違背其任務，被告並有偽以告訴人名義，接受韓國KJ公司之訂單，致韓國KJ公司誤認其係向告訴人下單，被告以此方式違背任務等情，業經士林地檢署檢察官以107年度偵字第13628號為不起訴處分（見士林地檢署107年度偵字第13628號卷第21至31頁），嗣經告訴人得爾特公司聲請再議，經臺灣高等檢察署檢察長以107年度上聲議字第9340號命令，認偵查尚未完備、再議為有理由，撤銷上開不起訴處分、發回士林地檢署續行偵查（見士林地檢署108年度偵續字第8號卷【下稱偵續卷】一第3至7頁、第9至35頁），嗣於發回續查之期間，告訴人得爾特公司另提出刑事告訴補充理由狀，就被告私接訂單之範圍補充如附表所示（見偵續卷三第12至15頁），而此部分補充之犯罪事實與原告訴人所告之犯罪事實，僅時間之不同，二者具有接續犯之一罪關係。嗣經檢察官偵查後，以被告私接如附表所示之訂單係構成背信罪嫌因而提起公訴，有上開偵查卷宗在卷可佐，故原不起訴處分因告訴人得爾特公司聲請再議後，經臺灣高等檢察署檢察長發回續行偵查而尚未確定，嗣檢察官認被告有犯罪嫌疑因而提起公訴，故本案起訴應屬適法。本案並無刑事訴訟法第260條所定，因不起訴處分已確定後再行起訴之適用餘地。又辯護人雖以被冒用公司為Delta公司，Delta公司在我國並未註冊，所以無告訴權，且Delta公司事後也未聲請再議，故原不起訴處分已經確定，不得再行起訴。又被告是冒用Delta公司之名義，得爾特公司並沒有受損害云云。惟本件背信罪係屬非告訴乃論罪，得爾特公司、Delta公司俱可以被害人之身分提起告訴，而由檢察官判斷相關犯罪事實是否達提起公訴門檻，本件告訴人得爾特公司業已合法聲請再議，且經檢察官再行偵查，並將被告以私接訂單損害得爾特公司之利益，而構成背信罪提起公訴，自與Delta公司是否另提起再議無涉。
四、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文，而刑事訴訟法第159條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力（最高法院105年度台上字第2134、1809號判決意旨參照）。是被告所提出金基煥之聲明書，及告訴人所提出韓國KJ公司負責人KIM KI TAEK之聲明書（見原審卷一第63至73頁、原審卷二第267至277頁），其等性質均屬被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，檢察官於準備程序中表示該等聲明書無證據能力，本院審酌該等聲明書，均確屬被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，未符合法定之傳聞例外，且未經檢察官同意而無證據能力。
㈡被告及辯護人另爭執卷內韓國KJ公司對Delta公司之銷貨明細
表、訂購單及發票明細表之證據能力（見本院卷第135頁）。惟按所謂「傳聞證據」，係指以審判外之陳述作為內容之證據，亦即透過人之意思活動予以傳達之證據。易言之，即陳述者經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程傳達其所體驗之事實，故亦稱為「供述證據」；而與此相對者即為「非供述證據」，亦即非透過人之意思活動予以傳達之證據，例如物證、書證等是。故證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，必須以該證據所欲證明之待證事實為何（即證明旨趣），作為判斷之基礎。換言之，以供述內容之真實性作為待證事實之證據，應屬傳聞證據；惟若屬於「代替供述之書面」或「間接之供述」時，書面本身之存在或供述本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據。此外，以證明該項供述本身存在，作為推認其他事實存在之間接事實或情況證據者，該項證據雖具有供述之形式，但因並非直接以其供述內容之真實性作為待證事實之證據，仍非屬傳聞證據（最高法院99年度台上字第408號判決意旨參照）。經查，上開銷貨明細表、訂購單及發票明細表均非透過人之意思活動予以傳達之證據，而為書證，該書面本身之存在即為待證事實時，性質上非屬供述證據，此證據並不屬於傳聞證據，自無傳聞法則之適用，故辯護人主張上開證據為傳聞證據而無證據能力等語，自非可取。
㈢辯護人另主張被告之助理卞玲信箱內找到之被告私接訂單之
電子郵件為違法蒐證，故無證據能力。惟告訴人為卞玲之僱用人，於卞玲離職之後，當有整理其所使用公司電腦內資料之權限。且相關之電子郵件非卞玲私人書信，而與公司業務有關，告訴人據之提供予檢察官偵查，而檢察官調查後認足以作為犯罪事實認定之證據，復列入證據清單內，自難認有何違法蒐證之情形。是本件關於被告私接訂單之相關電子郵件應有證據能力。
㈣除前述㈠~㈢外，本判決下述認定犯罪事實所引用之所有卷證資
料，供述證據部分，經當事人均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與當事人及辯護人辨識而為合法調查，亦均有證據能力。至於其他辯護人主張無證據能力之供述及非供述證據部分，本院未引為證據，故不再論述相關證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告固坦承任職於Delta公司之期間，有向韓國KJ公司私接如附表（除編號22、27、36、37、38外）所示之訂單，亦有自行成立薩摩亞Delta公司，及申設「@000000000000.000」之電子郵件網址，並將之告知韓國KJ公司作為收取與該公司間往來信件之用等情不諱，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：伊增設「@000000000000.000 」郵箱是因為之前「@000000000000.000 」是中華郵政的信箱，但是在大陸常常被阻擋信件會有掉信的情況，後來還是有在用。而因為告訴人公司多次品質異常，且交貨延誤，又不肯給付佣金給相關人等，導致韓國JK公司不願意跟Delta公司往來，連付款都不願意付。伊要負責把款項收回來，才會私下接單。韓國KJ公司擔心品質有問題，貨款會不足以扣瑕疵款，所以才會先扣貨款。伊向韓國KJ公司保證由伊擔保，韓國KJ公司才願意下單給伊薩摩亞Delta公司，讓後續可以順利收回款項，伊對告訴人而言並沒有背信云云。辯護人則以：106 年8 月22日韓國KJ公司下給被告的訂單，是下給被告成立的薩摩亞Delta公司，韓國KJ公司就這些訂單也沒有要找Delta 公司履約或是賠償，所以實際上告訴人並沒有損失。被告代表薩摩亞Delta公司再下單給他的廠商去制作相關訂單品項，再出貨給韓國KJ公司，此部分所為只是構成競業禁止條款，屬民事問題，不應構成背信云云。經查：
一、被告於98年12月1日至106年10月2日間任職於得爾特公司擔任管理及業務人員，負責上開公司與韓國、大陸上海地區之客戶與供應商間之業務往來、銷貨、收受貨款及佣金支付等相關事宜。被告於其任職期間之106年8月22日起，未經Delta公司同意，即收取韓國KJ公司如附表所示之訂單，又明知得爾特公司之電子郵件網域名稱為「@000000000000.000」，於任職期間之106年9月18日，未經得爾特公司之同意擅自以電子郵件通知往來之韓國KJ公司，稱Delta公司之電子郵件網域名稱已更改為「@000000000000.000」，以收取Delta公司與韓國KJ公司間信件之往來，起訴書附表所示之訂單金額（除附表編號22、27、36、37、38外）合計至少美金30萬8,787.06元（以1比30匯率計算折合新臺幣926萬3,611.8元）。嗣韓國KJ公司於106年9月26日向得爾特公司及Delta公司實際負責人王玉芬查詢，王玉芬始悉上情等各節，業據告訴代理人即證人王玉芬於偵訊及原審審理中證述、證人項元平於偵訊時證述明確，復有得爾特公司變更事項登記卡（見他3345卷第12頁正反面）、被告之人事資料卡資料（見他3345卷第13至17頁）、Delta公司資料（見他3345卷第18至19頁）、蘇州得爾特公司資料（見他3345卷第20頁）、Delta公司、蘇州得爾特公司與被告間於106年10月2日所簽立之協議書（見他3345卷第21至22頁、下稱本案協議書）、107年1月17日存證信函（見他3345卷第23至32頁）、被告與韓國KJ公司間於106年9月18日之電子郵件（見他1737卷第49頁）、得爾特公司、Delta公司與韓國KJ公司於106年9月26日往來電子郵件（見他1737卷第50至52頁）、王玉芬與韓國KJ公司間107年5月23日電子郵件（見他1737卷第155至156頁）、被告、王玉芬、卞玲、趙彩芬等人間於106年7月3日至106年8月13日往來之電子郵件（見他1737卷第267至269頁、原審卷一第57至61頁）、被告與王玉芬間於106年9月19日至106年9月21日往來之電子郵件（見他1737卷第374至379頁）、被告與王玉芬間於106年9月19日至106年9月20日往來之電子郵件（見偵續卷二第51至55頁）、被告與卞玲間於106年7月24日往來之電子郵件（見偵續卷四第14至15頁）、卞玲與王玉芬間於106年7月21日往來之電子郵件（見原審卷一第149至152頁）、項元平與被告間於106年8月14日往來之電子郵件（見原審卷一第153至156頁）、韓國KJ公司訂單（見他3345卷第49至56頁）、大陸地區石春扣律師函（見他3345卷第51至51頁背面）、元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）107年7月2日元銀字第1070006523號函暨Delta公司帳號0000000000000000號帳戶開戶資料、往來交易明細（見他1737卷第298至362頁）、元大銀行109年11月26日元銀字第1090014663號函暨所附被告之帳號0000000000000號帳戶、Delta公司帳號0000000000000號帳戶開戶資料（見偵續卷二第195至199頁）、元大銀行110年3月30日元銀字第1100004220號函（見偵續卷四第8頁）、元大銀行110年8月26日元銀字第1100012433號函（見偵續卷四第18頁）、Delta公司於106年6月26日至106年7月25日之期間出貨予韓國KJ公司之發票（見他1737卷第119至154頁）、得爾特公司費用報銷單（差旅費）及存款憑條（見他1737卷第157至159頁）、得爾特公司於100年9月及101年10月薪資轉帳明細、被告於99年3月之薪資存款憑條（見他1737卷160頁）、得爾特公司委由NEWELL TOP
LIMITED公司代匯予被告於104年11月、105年8月及106年7月之薪資轉帳明細及薪資匯款水單（見他1737卷161至163頁）、被告於106年2月間向得爾特公司請領費用報銷單及相關單據（見偵續卷一第169至177頁）、於105年2月間向得爾特公司請領費用報銷單及相關單據（見偵續卷一第178至183頁）、於103年8月間向得爾特公司請領費用報銷單及相關單據（見偵續卷一第184至196頁）、於103年6月間向得爾特公司請領費用報銷單及相關單據（見偵續卷一第197至208頁）、於105年7月間向得爾特公司請領費用報銷單及相關單據（見偵續卷一第209至215頁）、於104年12月間向得爾特公司請領費用請款單及相關單據（見偵續卷一第216至221頁）、於103年5月6日向得爾特公司請領費用報銷單及相關單據（見偵續卷一第222至230頁）、於103年5月28日向得爾特公司請領費用報銷單及相關單據（見偵續卷一第231至238頁）、於104年8月31日向得爾特公司請領費用報銷單及相關單據（見偵續卷一第239至244頁）、於105年5月31日向得爾特公司請領費用報銷單及相關單據（見偵續卷一第245至249頁）、於105年6月30日向得爾特公司請領費用報銷單及相關單據（見偵續卷一第250至256頁）、Delta公司於102年1月29日、103年1月29日給付績效獎金與被告之轉帳傳票及銀行水單（見偵續卷一第257至258頁、第259至260頁）、得爾特公司給付與被告之薪資與獎金明細表、差旅費用明細表（見原審卷一第177頁、第179頁）、得爾特公司之存款憑條、薪資轉帳明細（見原審卷一第181至208頁）、NEWELL TOP LIMITED之薪資轉帳明細（見原審卷一第209至279頁）、得爾特公司績效分配表、NEWELL TOP LIMITED匯款交易憑證、轉帳明細（見原審卷一第281至286頁）、得爾特公司之存摺明細、費用報銷單、請款單等（見原審卷一第287至465頁）、韓國KJ公司於103年8月6日至106年9月14日向Delta公司下單之訂單（見他1737卷第164至233頁）、Delta公司通知書（見他1737卷第270至271頁）、被告之健保資料暨秋旭餐飲公司之公司基本資料（見偵續卷一第79至80頁）、Delta公司財務報表暨會計師查核報告書（見偵續卷一第86至98頁、第284至296頁）、Delta公司於105年度收受韓國KJ公司給付之貨款明細表（見偵續卷一第297頁）、105年銀行匯款電文（見偵續卷一第298至310頁）、台新銀行之電文（見偵續卷二第19至49頁）、Delta公司於106年度收受韓國KJ公司給付之貨款明細表（見偵續卷一第311頁）、106年台新銀行匯款電文（韓國KJ公司部分）（見偵續卷一第312至318頁）、被告於106年8月22日至106年9月26日私接韓國KJ公司訂單之統計表及電子郵件、訂單之統計表（見偵續卷二第213至295頁、偵續卷三第190至245頁）、被告與王玉芬於107年1月5日之通訊軟體對話擷圖（見偵續卷二第139頁）、兆豐國際商業銀行股份有限公司109年11月20日兆銀總集中字第1090064602號函暨所附Delta公司帳號00000000000號帳戶開戶基本資料（見偵續卷二第191至193頁）、Delta公司106年9月25日匯款予韓國KJ公司水單（見偵續卷三第4頁）、被告於106年10月2日前接單未入帳詳細料號清單（見偵續卷三第188至189頁、偵續卷四第12頁）、被告以Delta公司向供應商所訂立訂單（見偵續卷三第246至264頁）、被告製作之取消訂單、毛利率低或高於6％訂單之明細表（見原審卷一第51至55頁）、被告於得爾特公司之在職證明書與相關電子郵件（見原審卷一第141至143頁）等證據在卷可稽，且為被告及辯護人所不爭執（見原審卷一第161至162頁），此部分之事實，首堪認定。
二、證人王玉芬於原審審理中證稱：得爾特公司、蘇州得爾特公司及Delta公司都是我所設立，3家公司的實際負責人都是我，Delta公司投資得爾特公司、蘇州得爾特公司，這是同一個集團的3家公司，平常這3家公司的資金互為通用且員工都是共同服務相同的客戶。在人力的部分如果是臺籍幹部員工就由得爾特公司來招募、給付薪資，如果是陸籍幹部員工就由蘇州得爾特公司來招募聘請，Delta公司只是一個紙上公司，海外的客戶沒有實際營運只有接單，所以所有的員工都統稱得爾特公司是母公司，因為它的資本額最大，一開始大部分都是臺籍幹部，所以由得爾特公司開始招募，再指派給Delta公司。被告一開始是由得爾特公司所招募，然後指派出去做蘇州得爾特公司，然後再以Delta公司接海外的訂單，3家公司都是被告的雇主。一開始被告的勞健保都是掛在得爾特公司，後來在101、102年的時候，我們的臺籍幹部胡金福說因為臺幹大部分都在海外工作，希望他們的薪水用新臺幣計薪美金給付，因為這樣對員工有益處，所以後來才把被告的勞健保轉到另外的子公司秋旭餐飲，並用我所有另一家NEWELL TOP LIMITED公司給付薪水給被告（見原審卷二第154至158頁）等語，核與證人胡金福於檢察事務官詢問時證稱：我於100年到106年4月任職於得爾特公司，在大陸地區上班，我是被告的直屬主管等語（見他1737卷第408頁），就被告確實任職於得爾特公司，而係經該公司指派至大陸地區工作等情相符，參以被告確有向得爾特公司申請在職證明書，其職稱為業務經理等情，此有電子郵件及在職證明書存卷可佐（見原審卷一第141至143頁），佐以得爾特公司有支付被告返台、出差之機票款項，亦有得爾特公司之費用報銷單等證據存卷可考（見偵續卷一第169至256頁），復參諸Delta公司及蘇州得爾特公司之負責人均為王玉芬，有Delta公司資料及蘇州得爾特公司之營業執照可憑（見他3345卷第18至20頁），且Delta公司有投資得爾特公司，有得爾特公司之公司變更登記表可考（見他3345卷第12頁正反面），亦與王玉芬上開所證，上開3家公司均為其所管理且為同一集團共同聘用被告等節相符，堪認被告所任職之公司確為得爾特公司，並經得爾特公司指派至大陸地區設立之子公司蘇州得爾特公司擔任管理及業務人員等情甚明，是被告辯稱係Dleta公司員工，非得爾特公司員工，尚難憑採。
三、按刑法背信罪之本質如何，學說甚眾，有濫用權限說、違反契約說、處理事務說、背信說，其中背信說為通說，並為立法者所採，認本罪之本質，在於為他人處理事務之人，因違背誠信義務所要求之信任關係，而從事違反任務之行為，加損害於本人之財產或其他利益者。此所謂「違背其任務之行為」，指已有違反誠信義務之具體表現事實之謂。刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決參照）。又背信罪係因為他人處理事務，意圖為自己或第三人之不法利益，或損害於本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益而成立。本罪為目的犯，其中對於損害本人之利益，僅需對於未來予本人財產損害之事實，有容認其發生之認識即可。而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害；又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年度台上字第2205號判決、87年度台上字第3704號判決意旨可資參照）。經查：㈠據證人王玉芬於原審審理中結稱：我在108年間開庭後才知道
被告自己於106年6月8日設立薩摩亞Delta公司。當初會發現被告更改Delta公司的電子郵件網址及私接訂單的行為，是因為查詢被告及其助理卞玲於Delta公司的桌上型電腦裡的outlook郵件中，才發現被告私接訂單請供應商供貨的郵件，其中有韓國KJ公司訂單及被告向供應商下單的明細。經我們查證的結果，附表所示之訂單是韓國KJ公司下單給Delta公司的訂單，這是經過我們公司討論過的訂單，被告私接訂單的客戶或下定製作等等流程，都有利用公司的資源，這些訂單的產品料號都是以前Delta公司曾經生產過的，但我們內部沒有承接的紀錄，因為韓國KJ公司下單是會寄送給業務，業務即被告再導入公司系統我才會知道，但是被告沒有導入，所以我們不知道有這些訂單。當時我們都不知道被告有私接訂單，所以簽立本案協議書時只有將韓國KJ公司下單給Delta公司的錢還給我們。被告是領告訴人的薪水，如果有新的公司打入這個客戶的供應商，被告可以承接，可是如果被告已經打入供應商裡面，我也不會僱用他是員工，任職於告訴人不能兼兩家公司的業務，因為這樣有利益衝突，如果員工偷接一單就會有後續偷接，整個公司的客戶就會被偷走，所以不可能僱用這種人。我們無法履行附表所示的訂單，因為沒有收到訂單，另外Delta公司向韓國KJ公司收款的銀行帳號及與之聯絡的電子郵件信箱均遭被告所更改，原本屬於Delta公司應於106年9月19日收到的貨款也沒收到等語（見原審卷二第172至176頁），核與被告於106年9月18日寄發與韓國KJ公司之電子郵件中，曾告知韓國KJ公司已將Delta公司之電子郵件網域名稱「@000000000000.000」，更改為電子郵件網域名稱為「@000000000000.000」（見他1737卷第49頁），嗣經韓國KJ公司之人員於106年9月26日告知王玉芬上開電子郵件經被告變更（見他1737卷第50至52頁）之情相符。參以被告刻意於106年7月11日以其名義向元大銀行開立薩摩亞Delta公司之OBU綜合存款帳戶，有元大銀行所函附之帳戶往來資料在卷可憑（見他1737卷第298至362頁），由該公司之名稱不僅與Delta公司完全相同，且上開被告所告知變更之Delta公司電子郵件名稱，亦僅末3個英文網址與Delta公司的電子郵件信箱之差異等情以觀，堪認被告於任職期間成立與Delta公司相同名稱之公司，及更改電子郵件攔截信件等行為，目的係藉此混淆或避免其私接韓國KJ公司間之訂單為告訴人所發現等情甚明。而被告雖以私接訂單之舉，全係為告訴人利益所為，目的在向收回韓國KJ公司收回貨款云云，然其所為事前並未告知告訴人或王玉芬，且對KJ公司而言，被告僅係私人，其擔保能力如何能與公司相提並論。況若就被告所辯其係憑自己之能力與韓國KJ公司接單，顯可成立與告訴人Delta公司名稱無關之公司，或於電子郵件中明確告知韓國KJ公司其已新成立薩摩亞Delta公司，並告以該公司之電子郵件名稱，避免韓國KJ公司混淆其究係與薩摩亞Delta公司交易，或與告訴人之Delta公司交易，然卻捨此途而不為，堪認被告即係為混淆韓國KJ公司交易對象，且讓告訴人公司無法知悉韓國KJ公司係以何種條件與告訴人公司交易，始使用「@000000000000.000」之電子郵件信箱，讓告訴人公司無法收取相關郵件。
㈡被告受得爾特公司、Delta公司之委任，負責與韓國KJ公司洽
談簽立訂單事宜，顯係為告訴人處理事務。而韓國KJ公司自103年至106年均有下單告訴人Delta公司之紀錄，係屬告訴人公司之客戶無誤，而被告亦係告知韓國KJ公司告訴人Delta公司之電子郵件網域名稱「@000000000000.000」，更改為「@000000000000.000」，韓國KJ公司始轉而以「@000000000000.000」信箱交易，顯然韓國KJ公司仍有與告訴人Delta公司交易之想法，堪認被告從中攔截此部分訂單，自會使告訴人得爾特公司、Delta公司之利益受損。綜上，堪認被告基於背信之犯意，且係意圖為自己不法利益及損害得爾特公司、Delta公司之利益，違背其任務，使得爾特公司、Delta公司因而受有至少美金37萬5,501.96元（以1比30匯率計算折合新臺幣11,265,058.8元）之訂單損失等情為真。又除起訴書所載附表編號1至53之訂單外，尚有告訴人刑事請求上訴狀所提聲證一「KJ-000000-0」、「KJ-000000-0」、「KJ-000000-0」之訂單（見本院卷第97頁至101頁）（即附表編號46-1、50-1、50-2），原審漏未審酌此部分，應予一併論計此部分訂單損失金額。至被告固辯稱附表編號22、27、36、37、38之訂單已經韓國KJ公司取消等語，並提出電子郵件為憑。然就編號22部分，被告所提出之電子郵件中所載之料號分別為：「0000000-KI0」、「0000000-KI0」、「0000000-KI0」、「0000000-KI0」、「0000000-KI0」（見原審卷二第183頁），與附表編號22號之料號為「17ST0288A-01/17ST064A-A01」不同，且訂單金額亦不相同，參以該電子郵件之寄件人非韓國KJ公司之人員（即電子郵件地址非0000.00.00），難認被告所辯為真。另就附表編號27之部分，被告所提出之電子郵件（見本院卷二第185頁），並無訂單數量或金額，自無從比對是否確為編號27之訂單。另就附表編號36部分，該料號為「17STO288A-01/17STO64A-A01」，而被告所提出之電子郵件中雖有提及「17STO288A-01」，但未提及該料號「17STO64A-A01」（見原審卷二第195頁），且就較新之郵件中並無上開料號（見原審卷二第187至189頁），又就該內容中亦僅是討論數量之變動，自難認已經韓國KJ公司取消該部分之訂單。再就附表編號37部分，被告所提出之電子郵件中並未提及料號「17STO64A-A01」（見原審卷二第199至209頁），亦難認已取消該部分之訂單。末就附表編號38部分（見原審卷二第211至215頁），被告所提出之電子郵件固有稱要取消上開料號之訂單等語，但查無其他訂購單等為憑，亦難以此逕認該筆訂單已經韓國KJ公司取消，故被告此部分所辯，難認屬實而不予扣除。
㈢又被告係在僱用期間利用Delta公司資源私自接單，並非另行
開設真實公司與告訴人競業，難認係單純違反民事競業禁止之範疇，故辯護人以此所辯，自難憑採。
四、另證人王玉芬於原審審理中結稱：我們公司有做相關的決議，就是韓國KJ公司扣完佣金後的毛利如果低於6%，新的訂單不予承接，但是舊的訂單要跟佣金調整，是可以接的。因為佣金的部分一向都是被告跟韓國KJ公司洽談，而且如果扣除佣金後毛利低於6%的訂單，表示這是很舊的料號，前面他領取的佣金已經更多了，有些扣除佣金的毛利可能只有不到3%，可是佣金已經拿超過3%，變成佣金拿得比我們做事的人多，所以這個雙方可以協調。如果客戶同意調降佣金比例的話，我們可以接。原審卷一第153頁之電子郵件中所稱：「毛利目標我們共同決議要拒接6%毛利的單子」，這份email最後的回應是「好吧就接吧」，就是項元平同意接低於6%毛利的單子等語（見原審卷二第170至171頁），核與被告之主管項元平所傳送與被告之電子郵件中，對於王玉芬所詢問：「既然毛利目標是我們共同決議，除非在傭金方面協調去滿足我方的目標，否則就應拒接低於6%毛利的單子」等語，被告回稱：「...我的建議是這張訂單還是必須要接，但是我們也要補充提供書面通知，正式告知客戶後續不能再接那些料號的訂單，這樣日後就算再有這些訂單來，我們也才有比較有利的立場去跟客戶說明」等語，項元平則回稱：「1.好吧那就接吧，但以後要事先告知（就算是舊料號）2.代理商的佣金也要配合下降1.5%。以上訂單就大家各退一步讓事情圓滿處理，請務必同時執行上述2點」等語（見原審卷一第153頁），堪認毛利率低於6%之訂單非Delta公司完全不予承接，此須透過協調調降佣金等再一併考量。況由被告所自行整理附表所示之訂單，亦有諸多毛利率高於6%之情（見原審卷一第51至55頁）。參以公司負責人需綜合公司所有情況判斷是否有獲利空間，始決定是否接單，被告身為告訴人之員工，本應聽從公司負責人指示，豈有自行決定於利潤不足之狀況下，而仍接單之理？況被告利用告訴人公司資源接單，無需扣除任何成本（人事、倉管、物流等），僅需接單即有利潤，其考量之基準點與告訴人公司並不相同，難認係為告訴人公司之利益而為之。
五、又被告及辯護人固辯稱因Delta公司出貨之交期不正常、品質有問題，且沒有給付佣金給代理公司，種種因素導致其與韓國KJ公司之關係決裂，且韓國KJ公司已明確表示不會再下單給Delta公司，故本案被告私接之訂單不會造成告訴人之損害，且已經有追回韓國KJ公司之款項云云。然查，韓國KJ公司於被告離職前之106年6月至9月間，均有持續向Delta公司下單，此有韓國KJ公司向Delta公司下定之訂購單在卷可憑（見偵續卷三第46至127頁、第144至147頁、第149至175頁），堪認韓國KJ公司斯時均有正常下訂，並無該公司與Delta公司間存有關係決裂之情事。況縱使Delta公司有交期不正常等違約情事，亦屬韓國KJ公司與Delta公司間之問題，被告在未先告知Delta公司之情形下，辯稱向韓國KJ公司私接訂單即可解決相關問題云云，顯屬無稽。至被告向韓國KJ公司催討欠款本係其工作內容，亦難以其是否追回欠款而為其有利之認定。
六、綜上所述，被告所辯遽難採憑，犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪（最高法院101年度台上字第3782號、第4571號判決意旨參照）；又所謂「數行為在密切接近之時、地實施」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限（最高法院99年度台上字第6596號判決意旨參照）。查被告如犯罪事實欄所示多次私接如附表所示訂單之行為，係出於供己私利之同一目的，且係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，而僅論以一背信罪。
肆、駁回上訴之理由（罪刑部分）
一、原審調查審理後，因認被告背信犯行之事證明確，而適用刑法第342條第1項之規定，並審酌被告受僱於得爾特公司及Delta公司擔任管理及業務經理，負責上開公司與韓國KJ公司與供應商間之業務往來、銷收貨款及佣金支付等相關事宜多年，竟私接附表所示之訂單，致得爾特公司及Delta公司受有可能預期訂單收入之損失，且犯後否認犯行，又迄未與告訴人達成和解，犯後態度難認良好；衡以其無前科，素行尚佳，兼衡被告自陳：淡江大學畢業，已婚、育有2子，目前從事自營業、月收入不固定約新臺幣7、8萬元等語（見原審卷二第352頁）之教育、智識程度暨家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，堪認妥適。
二、被告上訴意旨以：告訴人公司多次品質異常，且交貨延誤，又不肯給付佣金給相關人等，導致韓國JK公司不願意跟Delta公司往來，連付款都不願意付。伊要負責把款項收回來，才會私下接單。韓國KJ公司擔心品質有問題，貨款會不足以扣瑕疵款，所以才會先扣貨款。伊向韓國KJ公司保證由伊擔保，韓國KJ公司才願意下單給伊薩摩亞Delta公司，讓後續可以順利收回款項，被告代表薩摩亞Delta公司再下單給他的廠商去制作相關訂單品項，再出貨給韓國KJ公司，此部分所為只是構成競業禁止條款，屬民事問題，不應構成背信云云。檢察官上訴意旨以：被告除有附表所示背信犯行外，尚私自以Delta公司名義截收編號「KJ-000000-0」、「KJ-000000-0」、「KJ-000000-0」、「KJ-000000-0」、「KJ-000000-0」號訂單，有電子郵件、發票、訂購單等資料附卷可稽，且該等編號之訂單既均僅出現在韓國KJ公司對Delta公司下訂之明細內，而未出現在Delta公司對於韓國KJ公司之銷貨明細或訂購單上，足認該等訂單亦係遭被告私自截收，方會僅有韓國KJ公司之下單紀錄，而無Delta公司內部之訂購單或發票存在。原判決認無法認定被告有私自截收訂單，應有違誤。又本件被告私接訂單金額甚鉅，至少已達美金34萬9251元（折合新臺幣約1023萬元），原審僅量處有期徒刑1年6月，尚屬過輕，請求予以從重量刑等語。
三、經查：被告上訴雖否認犯行，經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無失之過重或違反罪責相當原則之不當。被告上訴猶執前詞否認犯罪，無非係就業經原審逐一審酌論駁之相同證據，再事爭執，並無可採，理由業如貳、二至五所述，且被告於本院審理時仍矢口否認犯行，有關科刑情狀事由亦無任何改變，是被告上訴並無理由，應予駁回。又檢察官上訴意旨所指編號「KJ-000000-0」、「KJ-000000-0」、「KJ-000000-0」、「KJ-000000-0」、「KJ-000000-0」號訂單部分，除編號「KJ-000000-0」、「KJ-000000-0」、「KJ-000000-0」告訴人於本院提出相關訂購單外（見本院卷第97頁至101頁），堪可採憑，原審就此部分漏載於附表內應予補正（即附表編號46-1、50-1、50-2），上訴為有理由，惟此部分漏載尚不影響判決本旨，不予撤銷原判決。其餘「KJ-000000-0」、「KJ-000000-0」號並無相關訂購單，仍無法認定為被告接單，上訴並無理由。另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處有期徒刑1年6月，於本罪最重本刑為5年之情形下，接近中度刑，難謂從輕。又本件檢察官雖以被告接單金額約為新臺幣1千萬元，然此部分並非全為被告之犯罪所得，且扣除銷貨成本，亦非告訴人可得之全部利潤，是檢察官提起上訴，指摘原判決不當，請求再予從重量刑，並無理由，應予駁回。
伍、撤銷原判決之理由（沒收部分）原審就沒收部分以：被告就附表所示之各筆訂單是否得成功與韓國KJ公司協調調降佣金一事，尚屬未定之數，難認被告最終成功私接附表所示訂單所得之款項或獲利，均為被告本案犯行之犯罪所得，故不予宣告沒收等語。檢察官上訴意旨以：原判決既已認定被告自行以薩摩亞Delta公司私接如附表之訂單，因而取得附表金額欄所示價金，且被告亦不否認至今未曾賠償Delta公司，足認本件被告仍保有因犯背信罪所生之犯罪所得，如認定仍顯有困難，亦應依刑法第38條之2第1項規定，以估算認定，原判決未予宣告沒收，尚非妥適，請求撤銷原判決，而為適法之判決。本院認被告私接如附表之訂單，參與人薩摩亞Delta公司應受有利潤，故應為沒收之諭知，原審未與宣告犯罪所得沒收，尚有違誤，檢察官上開之上訴部分有理由，此部分應予撤銷。
陸、沒收
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。又前條（指第38條之1 ）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑法第38條之1 第
1 項前段、第2項第3款、第3 項、第38條之2分別定有明文。所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。由於估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。倘存有估算空間之情形，法院必須從「最低數額」、「扣除誤差安全值」出發，避免造成被沒收者之負擔。
二、被告私接如附表所示之訂單，總金額為美金37萬5,501.96元（如以1比30匯率計算折合新臺幣11,265,058.8元），其利潤係歸於參與人薩摩亞Delta公司，而告訴代理人與被告雖就被告私接訂單究可賺取多少利得容有爭執，辯護人係稱若扣除5筆已取消訂單，以毛利14％計算，獲利約43230美元，但再扣除Delta公司之呆料損失即無利得等語（見本院卷第477頁），被告則稱完全無利得還有倒貼錢云云（見本院卷第441頁）。告訴人曾於107年1月初提出協議書一份與被告，其中就韓國KJ公司2017年10月至12月係以每月25萬美金6％之佣金計算，共請求給付3個月，共美金45000元，2018年1月至2月係以每月25萬美金3％之佣金計算，共請求給付2個月，共美金15000元有協議書在卷可參（見偵續自卷二第141頁），是本院以訂單金額之4.5％計算佣金方應接近被告之利得，而以附表接單總額美金37萬5,501.96元之4.5％計算，本件不法利得價額估算應為16897.59（以下四捨五入）美元，此部分應對參與人薩摩亞Delta公司宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林思吟提起公訴，檢察官周禹境提起上訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻中 華 民 國 112 年 7 月 26 日附表：
編號 品項 日期 金額（美元） 1 EP系列 106年8月22日 3,013.50 2 EP系列 106年8月22日 3,245.00 3 EP系列 106年8月22日 3,434.00 4 EP系列 106年8月22日 3,080.00 5 EP系列 106年8月22日 3,456.00 6 EP系列 106年8月22日 3,085.00 7 EP系列 106年8月22日 3,045.00 8 EP系列 106年8月22日 3,006.00 9 EP系列 106年8月22日 3,128.00 10 EP系列 106年8月22日 3,024.00 11 EP系列 106年8月22日 3,000.50 12 EP系列 106年8月22日 5,280.00 13 EP系列 106年8月22日 3,000.00 14 EP系列 106年8月22日 10,080.00 15 EP系列 106年8月22日 9,750.00 16 EP系列 106年8月22日 3,150.00 17 EP系列 106年8月22日 3,010.00 18 EP系列 106年8月22日 10,800.00 19 EP系列 106年8月22日 3,024.00 20 G1U0B 106年8月23日 16,500.00 21 G1U0B 106年8月23日 22,000.00 22 17STO288A-01/ 17STO64A-A01 106年8月25日 4,500.00 23 17STO288A-01/ 17STO64A-A01 106年8月25日 5,500.00 24 EP系列 106年8月29日 3,030.00 25 EP系列 106年8月29日 3,053.60 26 EP系列 106年8月29日 3,009.00 27 EP系列 106年8月29日 3,080.00 28 EP系列 106年8月29日 3,042.00 29 EP系列 106年8月29日 3,019.20 30 EP系列 106年8月29日 7,150.00 31 EP系列 106年8月29日 3,000.00 32 17STO60A-A02 106年8月31日 11,389.50 33 M3 TRIF-OCAL 106年9月5日 10,500.00 34 WP VJB TBCHG02AC 106年9月5日 15,112.00 35 M3 TRIF-OCAL 106年9月7日 31,500.00 36 17STO288A-01/ 17STO64A-A01 106年9月7日 7,194.00 37 17STO288A-01/ 17STO64A-A01 106年9月7日 21,640.50 38 CMFB-XY117A 106年9月8日 4,050.00 39 Valeo-b000000-b 106年9月8日 23,000.00 40 G1U1B 106年9月12日 22,000.00 41 EP系列 106年9月13日 3,944.00 42 EP系列 106年9月13日 3,015.00 43 18KLE-650D/490D 106年9月15日 299.60 44 18KLE-650D/490D 106年9月15日 406.00 45 18KLE-650D/490D 106年9月15日 333.90 46 17STO64A-B02 106年9月15日 11,752.26 46-1 CMFB-XY117A 106年9月18日 9,000.00 47 EP系列 106年9月19日 3,030.00 48 EP系列 106年9月19日 3,080.00 49 EP系列 106年9月19日 3,840.00 50 EP系列 106年9月19日 3,000.00 50-1 SPFY0000000-0.0等 106年9月25日 13,854.00 50-2 SPFY0000000-0.0 106年9月26日 3,396.40 51 EP系列 106年9月26日 3,150.00 52 EP系列 106年9月26日 3,360.00 53 EP系列 106年9月26日 4,160.00 合計 375,501.96