臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第869號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 楊建昱上列上訴人因被告違反菸酒管理法案件，不服臺灣桃園地方法院111年度易字第222號，中華民國111年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第4326號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊建昱（下稱被告）明知未經主管機關許可輸入之菸品為私菸，不得擅自輸入，竟仍與余博淵（原名余家憲，下均稱余博淵）、余銘哲、許泰偉、許詠翔（另經原審法院以112年度易字第223號判決判處有期徒刑2月）共同基於輸入私菸之犯意聯絡，由被告於民國108年11月27日前不詳時間，提供其個人資料、身分證影本、聯絡電話給余博淵，作為申報含尼古丁成分之加熱菸彈進口使用，再由余博淵、余銘哲於108年11月27日將該資料以LINE訊息傳送給經營報關業務之旅捷國際有限公司（下稱旅捷公司）負責人許泰偉，及位於中國大陸地區之幫派國際貨運代理有限公司（下稱幫派貨運公司）。嗣幫派貨運公司自中國大陸地區以被告之名義及資料作為收貨人，以航空快遞寄送heets品牌之加熱菸彈4箱共100條，於108年12月5日、6日、7日、8日(應為9日，起訴書誤載為8日）以「plastic ornament」、「ornament of pvc」、「ornament of plastic」(起訴書誤載為「plastic omament」或「plastic of pvc」）之名義進口，並由許泰偉處理上開菸彈之報關事宜後，再由許泰偉自海關領出，於旅捷公司將上開菸彈轉交給許詠翔，再交付給余博淵、余銘哲，因認被告涉有菸酒管理法第45條第2項輸入私菸罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以：㈠被告之供述；㈡證人即同案被告余博淵、許泰偉、許詠翔於偵查中之證述；㈢證人即同案被告余博淵提供與許泰偉微信對話紀錄截圖及譯文；㈣財政部關務署臺北關109年5月22日北普竹字第1091021146號函及所附進口貨物相關資料；㈤heets品牌加熱菸彈網路資料；㈥財政部國庫署110年5月6日台庫酒字第11003024340號函等為其依據。
四、訊據被告堅決否認有輸入私菸犯行，辯稱：因為余博淵跟我說輸入加熱菸彈不會構成刑事犯罪，說他進口的上限已經到了，所以跟我借身分證去用，他又是我多年好友，所以我就借他，我不知道他是用其他品名申報進口進來，我也沒有將IQOS加熱菸以不實品名申報進口進來，我只是借名字給他用而已等語。經查：
㈠幫派貨運公司自中國大陸地區以被告之名義及資料作為收貨
人，以航空快遞方式，於108年12月5日、6日、7日、9日（起訴書誤載為為8日）以「plastic ornament」、「ornamen
t of pvc」、「ornament of plastic」(起訴書誤載為「plastic omament」或「plastic of pvc」）之名義進口貨物乙節，固有財政部關務署臺北關109年5月22日北普竹字第1091021146號函及所附進口貨物相關資料等件在卷可稽（見桃園地方檢察署109年度偵字第4326號偵查卷【下稱偵查卷】㈠第371頁至第387頁）。
㈡惟遍查全卷，本案並未扣得前開貨物，至卷附所扣得之菸彈
係109年2月13日在被告住處所扣得之Marlboro IQOS balan
ced regular口味2條、Marlboro IQOS regular口味2條、Marlboro IQOS smooth regular口味1條，共5條電子菸彈（見見偵查卷㈠第269頁、卷㈡第57頁），而該等電子煙彈雖經送驗後確含尼古丁成分，有卷附交通部民用航空局航空醫務中心109年3月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐（見偵查卷㈡第125頁），然該5條電子菸彈依被告所述，是在109年1月19日時向同案被告余博淵所拿的欲賣給他人（見偵查卷㈠第261頁），核諸證人即同案被告余博淵於偵訊時證稱：該等菸彈是我們另外從日本進口的Marlboro菸彈，而其等從大陸進口的是Heets菸彈，品牌不同等語（見偵查卷㈡第176頁），顯見，前開於被告住處所扣得之菸彈，並非本案公訴意旨所主張「大陸地區進口的Heets品牌菸彈」。㈢而證人即同案被告余博淵雖於偵訊時證稱：我們從108年12月
5日至12月9日都有用楊建昱名義從幫派貨運公司透過快遞業者旅捷公司從中國大陸進口貨物，都是煙彈，跟日本進口的Marlboro菸彈品牌不一樣，但都是含有尼古丁的物品等語（見偵查卷㈡第176頁），並有證人即同案被告余博淵提供與同案被告許泰偉、幫派貨運公司人員、暱稱iqos貨源、泰偉貨代微信對話紀錄截圖及譯文、heets品牌加熱菸彈網路資料等件在卷可稽（見偵查卷㈡第77頁至第102頁、第109頁至第119頁、第185頁至第191頁），然細譯前開對話紀錄擷圖及譯文，並無法確認幫派貨運公司自中國大陸地區以被告之名義及資料作為收貨人，以航空快遞寄送，於108年12月5日、6日、7日、9日以「plastic ornament」、「ornament of pvc」、「ornament of plastic」之名義進口之物即為heets品牌之加熱菸彈，再衡諸本案被告實係因涉嫌運輸第4級毒品2-溴-4-甲基苯丙酮入境而遭查獲，本案前開進口之貨物究為何物，本容有可疑，益徵，本案尚難僅依前開證人即同案被告余博淵證述之內容，即認上開以被告名義進口之物品為heets品牌之加熱菸彈。
㈣究諸實際，本案既未查扣幫派貨運公司自中國大陸地區以被
告之名義及資料作為收貨人，以航空快遞方式，於108年12月5日、6日、7日、9日以「plastic ornament」、「orname
nt of pvc」、「ornament of plastic」之名義進口貨物，無從確認該等貨物，是否確為Heets品牌之加熱菸彈4箱共100條，自亦無從送驗，確認該等貨物是否確屬於含有尼古丁成分之加熱煙彈，自不能以推測或擬制之方式，認為被告本案確有未經主管機關許可輸入前開加熱菸彈，而有構成菸酒管理法第45條第2項輸入私菸罪之事實。
㈤檢察官雖於本院審理時聲請本院發函財政部國庫署查明下列
事項：「⒈112 年2 月15日修正公布、自112 年3 月22日施行之菸害防制法第3條第1項第1款、第2款規定後，Heets IQOS加熱菸菸彈、Marlboro IQOS加熱菸菸彈或其他廠牌品名之同類IQOS加熱菸菸彈產品屬性為何？係屬上開菸害防制法第3條第1項第1款的菸品或同條項第2款的類菸品，迄今有無任何輸入IQOS加熱菸菸彈業者經申請菸害防制法中央主管機關衛生福利部進行健康風險評估審查通過及核定後，經貴署依菸酒管理法核發輸入許可執照？⒉菸害防制法上開修正施行前，業者輸入Heets IQOS加熱菸菸彈、Marlboro IQOS加熱菸菸彈或其他廠牌品名之同類IQOS加熱菸菸彈是否須依菸酒管理法規定經貴署核發許可執照始可為之？⒊貴署110 年5
月6 日台庫酒字第11003024340號函說明四表示現階段IQOS產品屬性未定，致無菸酒管理法有關「輸入許可」規定之適用問題等語，有無「菸害防制法修正施行前，業者輸入Heet
s IQOS加熱菸菸彈、Marlboro IQOS加熱菸菸彈或其他廠牌品名之同類IQOS加熱菸菸彈，無須依菸酒管理法經貴署核發許可執照，即可任意為之，未經核發許可執照而輸入者，並非菸酒管理法第6條第1項第2款規定之私菸，不該當菸酒管理法第45條第2 項輸入私菸罪嫌」之意？⒋菸害防制法修正施行前，貴署是否有依菸酒管理法規定對於任何業者核發He
ets IQOS加熱菸菸彈、Marlboro IQOS加熱菸菸彈或其他廠牌品名之同類IQOS加熱菸菸彈之輸入許可執照？」等語。本案既無從確認上開以被告名義進口之物品確為Heets品牌之加熱菸彈4箱共100條，已如前述，是本案既無積極、確切證據，足資證明被告確有為菸酒管理法第45條第2項輸入私菸罪之事實，檢察官前開聲請調查證據部分，依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款、第3款規定，應認已無調查必要，附予敘明。
五、綜上，就公訴意旨所稱被告所涉之犯行，檢察官所提出之證據尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外復無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行，是依無罪推定及罪證有疑，利歸被告之原則，本院即無從為被告有罪之認定，則依前揭規定及說明，即應為無罪之諭知，以示審慎。
六、維持原判決之理由㈠原審同此認定，判決被告無罪，經核並無不當。檢察官提起
上訴略以：被告並無菸品進口商之資格，仍與同案被告余博淵、余銘哲共謀輸入私菸，已為被告供述明確，核與證人即同案被告余博淵、許泰偉、許詠翔偵查中之證述大致相符，並有余博淵提供與許泰偉微信對話紀錄截圖及譯文等證據資料在卷可考，加熱菸彈雖不屬於傳統紙（捲）菸、菸絲，但仍屬菸酒管理辦法第3條第1項規定之「其他方式使用之製品」之菸品，仍應依菸酒管理法取得輸入執照，始得輸入，否則即為菸酒管理法第6條第1項第2款所稱之私菸，故被告所為已涉犯菸酒管理法第45條第2項輸入私菸罪，事證明確，財政部國庫署110年5月6日台庫酒字第11003024340號函，雖表示依衛生福利部109年10月20日陳報行政院審議之菸害防制法修正草案第7條規定，中央主管機關公告指定之菸品，業者應於製造或輸入前，向中央主管機關申請健康風險評估審查通過及核定後，始得為之。修法通過後，IQOS產品如符合上開規定，始得依菸害防制法、菸酒稅法及菸酒管理法等有關菸之相關規定辦理。現階段該產品屬性未定，致無菸酒管理法有關「輸入許可」規定之適用問題。然並未表示「菸害防制法修正施行前，業者輸入IQOS加熱菸菸彈，無須依菸酒管理法經該署核發許可執照，即可任意為之，未經核發許可執照而輸入者，並非菸酒管理法第6 條第1 項第2 款規定之私菸，不該當菸酒管理法第45條第2項輸入私菸罪嫌，原判決認事用法容有違誤，爰請求撤銷原判決，更為適當合法判決云云。
㈡然查，本案並未查扣幫派貨運公司自中國大陸地區以被告之
名義及資料作為收貨人，以航空快遞方式，於108年12月5日、6日、7日、9日以「plastic ornament」、「ornament of
pvc」、「ornament of plastic」之名義進口貨物，無從確認該等貨物，是否確為Heets品牌之加熱菸彈4箱共100條，自不能以推測或擬制之方式，認為被告本案確有未經主管機關許可輸入前開加熱菸彈，而有構成菸酒管理法第45條第2項輸入私菸罪之事實，業經本院論述如前，檢察官執前開情詞上訴，然對此部分，並未提出其他積極證據為證，本院基於前開論述依憑之理由，尚無法形成被告有罪確信，基於無罪推定、罪證有疑利歸被告之刑事訴訟基本原則，即應為有利被告之認定，是本件檢察官上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾柏涵聲請簡易判決處刑，檢察官陳玟君提起上訴，檢察官賴正聲、樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張道周法 官 鄭昱仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 112 年 6 月 21 日