臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第890號上 訴 人即 被 告 湯淳清
李瑞榮共 同選任辯護人 陳尚敏律師上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院110年度易字第366號，中華民國111年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵緝字第43、178號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
湯淳清共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應依附件所示和解書所載內容履行賠償。未扣案犯罪所得新臺幣肆佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李瑞榮共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應依附件所示和解書所載內容履行賠償。未扣案犯罪所得新臺幣肆佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、湯淳清、李瑞榮前為夫妻關係，由湯淳清擔任總經理、李瑞榮擔任董事長，共同經營凱爾蘭生化科技有限公司（址設新竹縣○○市○○○路0000號，下稱凱爾蘭公司）之營運及財務。
詎湯淳清、李瑞榮均明知凱爾蘭公司於民國104年3月間已積欠高額債務、無力購買機器設備營運、無增資可能，且於同年6月間已知不符食品安全衛生法第10條第3項公告解釋內容致營運停擺，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於104年7月8日某時許，在臺北農產運銷股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路000號3樓，下稱北農公司）第二果菜批發市場主任辦公室內，向胡臺松、黃浤福佯稱：凱爾蘭公司握有獨家菌種及技術，商機無限，倘出借款項，至104年12月31日止，可獲得日息萬分之1，且借款自105年1月1日起轉為投資凱爾蘭公司之股金，迨凱爾蘭公司增資至3億元後，將可取得凱爾蘭公司股權，獲得高額利潤云云，復慫恿胡臺松、黃浤福邀集親友共同投資，胡臺松、黃浤福進而邀集親友胡臺明、李炎塘到場，致胡臺松、胡臺明、黃浤福、李炎塘（下稱胡臺松等4人）陷於錯誤，分別同意投資新臺幣（下同）100萬元、100萬元、300萬元、400萬元（共計900萬元），湯淳清、李瑞榮並出具承諾書、股權讓受書與胡臺松等4人，胡臺松等4人則以下列方式出資900萬元：㈠以胡臺松已於104年6月1日以借款名義匯款至凱爾蘭公司之臺灣中小企業銀行新竹分行帳號00000000000號帳戶（下稱凱爾蘭公司帳戶）之300萬元（湯淳清、李瑞榮此部分被訴詐欺犯行，經本院不另為無罪之諭知，詳後述）抵充出資300萬元；㈡由李炎塘交付面額600萬元之華南商業銀行樟樹灣分行（下稱華南銀行）本行支票1紙（票號TC0000000號）與湯淳清、李瑞榮兌現。嗣湯淳清、李瑞榮均未依約將股權過戶與胡臺松等4人，並完全失聯無蹤，胡臺松等4人始知受騙。
二、案經胡臺松等4人訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告湯淳清、李瑞榮（下均逕稱姓名）以外之人於審判外之陳述，檢察官同意作為證據，湯淳清、李瑞榮及辯護人對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據湯淳清、李瑞榮均否認有何詐欺取財犯行，湯淳清辯稱：我沒有騙他們，我當時有很多合約，證人即告訴人胡臺松（下逕稱姓名）是知道的，後來我們要擴充業務，但因為法令的關係才停擺下來，我們做好機器，然衛生福利部卻說我們不能裝，機器變成廢鐵，我們投資也是損失，才欠證人王星耀（下逕稱姓名）貨款；我們花了很多時間解決這個問題，現在問題已解決且核可，我們開始在生產、處理有機廢棄物、有能力賺錢，我要賺錢還給胡臺松他們，這樣才不違反他們投資的初衷云云（見本院卷第76、234至236頁），李瑞榮辯稱：我們是做實在的，沒有騙他們云云（見本院卷第76、225頁），辯護人辯稱：胡臺松等4人係與湯淳清、李瑞榮約定，待凱爾蘭公司增資至3億元後，始辦理入股，然並未言名何時需增資至3億元，凱爾蘭公司於104年3月間帳面上固有1千多萬之借款，然證人林鳳（下逕稱姓名）之8百萬有擔保，機械廠4百多萬部分是因為機械有瑕疵，甚至當時對外有4、5筆大廠的合約而有獲利，並非毫無支付能力或財務困難，於104年7月後因法規改變，湯淳清、李瑞榮接受胡臺松等4人投資後才知此事，所有合約沒有辦法進行、中斷，導致公司資金周轉發生困難、財務惡化，湯淳清亦於104年11月後因中風治療長達2年，一切才停擺，並非刻意避不見面，湯淳清、李瑞榮並非自始即有詐騙胡臺松等4人之犯意，且本案並非可歸責湯淳清、李瑞榮之事由而無法返還投資額云云（見本院卷第25至27、70、115至119、236頁）。經查：
一、凱爾蘭公司係由湯淳清擔任總經理、李瑞榮擔任董事長，湯淳清、李瑞榮共同經營凱爾蘭公司之營運及財務，渠等於上開時、地，向胡臺松、證人即告訴人黃浤福（下逕稱姓名）稱：凱爾蘭公司握有獨家菌種及技術，商機無限，倘再出借款項，至104年12月31日止，可獲得日息萬分之1，借款自105年1月1日起轉為投資凱爾蘭公司之股金，迨凱爾蘭公司增資至3億元後，將可取得凱爾蘭公司股權，獲得高額利潤等語，胡臺松、黃浤福進而邀集親友即證人即告訴人胡臺明、李炎塘（下均逕稱姓名）到場，胡臺松、胡臺明、黃浤福、李炎塘遂分別投資100萬元、100萬元、300萬元、400萬元（共計900萬元），湯淳清、李瑞榮並出具承諾書、股權讓受書與胡臺松等4人，胡臺松等4人則以下列方式出資900萬元：㈠以胡臺松已於104年6月1日以借款名義匯款至凱爾蘭公司帳戶之300萬元抵充出資300萬元；㈡由李炎塘交付面額600萬元之華南銀行本行支票1紙（票號TC0000000號）與湯淳清、李瑞榮兌現；其後湯淳清、李瑞榮未依約將股權過戶與胡臺松等4人等情，業據胡臺松、黃浤福、李炎塘（見他768卷第12至13頁反面，偵緝43卷第41至42頁，本院卷第226至228頁）指述明確，並有104年6月1日臺灣新光商業銀行匯款申請書、票號AA0000000號支票、承諾書、股權讓受書、李炎塘之華南銀行帳戶存摺封面及內頁影本、凱爾蘭公司變更登記表及經濟部資料、華南銀行支票號碼TC0000000號支票存根、凱爾蘭公司帳戶開戶資料及交易明細各1份（見他768卷第3至9、15、24至58頁、他2766卷第33至34頁）在卷可稽，且為湯淳清、李瑞榮所不爭執，此部分事實，首堪認定。
二、本件所應審究者，在於湯淳清、李瑞榮有無虛構事實，使胡臺松等4人陷於錯誤而為上開交付財物之行為?經查：
㈠凱爾蘭公司於92年10月16日設立登記，資本總額為5,300萬元
，於103年9月12日現金增資1,000萬元乙情，有公司基本資料1份（見他2766卷第33至34頁，他768卷第8至9頁）在卷可稽。
㈡湯淳清、李瑞榮均知凱爾蘭公司於104年3月間已積欠高額債
務、無力購買機器設備營運，且於同年6月間已知不符食品安全衛生法第10條第3項解釋內容致營運停擺，理由如下：
⒈湯淳清、李瑞榮於104年2月16日以凱爾蘭公司名義與證人王
邦興(原姓名王芮芃，下逕稱姓名)、張永隆簽署「共同經營合夥契約書」，約定由凱爾蘭公司出資700萬元，王邦興出資100萬元、張永隆出資200萬元，合夥籌設新公司後經營生產有機肥料事業，王邦興即以其妻劉凌玲名義開立面額各為50萬元【票號各為AA0000000、AA0000000號（下稱甲支票、乙支票），發票日各為104年3月20日、同年4月15日】之支票2紙交付湯淳清，嗣凱爾蘭公司並未出資700萬元，新公司亦未設立等情，業經王邦興證述明確(見他2766卷第46頁正反面，偵緝42卷第40頁反面至第41頁)，並有「共同經營合夥契約書」、支票2紙在卷可參(見他2766卷第5至10頁)，參以湯淳清供稱：凱爾蘭公司此部分出資款我要去貸款，但沒有貸下來等語(見偵緝42卷第19頁，易366卷第66頁)，可見104年2月至4月間凱爾蘭公司本身資金即有不足，無力負擔700萬元之出資款。
⒉又王星耀證稱：凱爾蘭公司積欠進新機械廠很多款項，最後
一次交易是104年3月5日凱爾蘭公司訂機器，價金500多萬元，凱爾蘭公司只付訂金（包括同年3月14日付訂金現金100萬元及於同年3月10日交付甲支票），餘款沒有付，因為合約單上面記載的項目都是一整套的，我們就沒有交貨給凱爾蘭公司；103年間開始，凱爾蘭公司就開始積欠款項，累積好幾百萬元，所以最後這次訂機器我才要求要現金，否則不做等語（見偵緝42卷第51頁正反面），復有104年3月5日合約單影本1紙（見偵緝42卷第53頁反面）、蓋有進新機械廠蓋戳章之計價收據單、票號AA0000000號支票各1份(見他2766卷第9、10頁，偵緝42卷第47、48頁)在卷可參，足認104年3月間凱爾蘭公司以王邦興上開投資所交付之甲支票作為訂購機器訂金。
⒊參以林鳳證稱：我跟李瑞榮是朋友，後來才認識她先生湯淳
清，他們說凱爾蘭公司在做有機肥，生意很好，因為公司股票要上市，陸續跟我借款800萬元，有借有還，後來越借越多，至104年就欠我800萬元，我有留總數800萬元之借據1張，不是每次都有簽收據，本票有很多張，李瑞榮曾拿乙支票還款，所以乙支票是我去兌現的等語（見偵緝42卷第49頁正反面），復有票號AA0000000號支票1紙(見他2766卷第9、10頁）在卷可參，則104年3月至4月間凱爾蘭公司以王邦興上開投資所交付之乙支票償還凱爾蘭公司向林鳳之借款，且迄104年初已積欠林鳳約800萬元債務。
⒋參以湯淳清、李瑞榮均自承：104年3月間積欠進新機械廠309
萬7,500元、積欠林鳳約800萬元等情(見偵緝42卷第46、54頁背面，易366卷第65、66頁)。
⒌又湯淳清、李瑞榮自承：因行政院衛生福利部就食品安全衛
生法第10條第3項「食品或食品添加物之工廠應單獨設立，不得於同一廠址及廠房同時從事非食品之製造、加工及調配」之分廠分照，故凱爾蘭公司無法在合作之食品廠、屠宰場內設置廢棄物處理機器、設備等語（見本院卷第76、116至1
17、234至235頁），並提出104年6月10日公布之該常見問答集1紙(見易366卷第71頁，本院卷第179頁)為證。
⒍勾稽上開證人所述及支票等證據，足認湯淳清、李瑞榮均知
凱爾蘭公司於104年3月間已積欠高額債務、無力購買機器設備營運，且食品安全衛生法第10條第3項解釋已於同年6月10日公布而影響凱爾蘭公司營運，則湯淳清、李瑞榮亦應於104年6月間已知凱爾蘭公司因不符食品安全衛生法第10條第3項解釋內容致營運停擺乙情。
㈢觀諸卷附凱爾蘭公司與胡臺松等4人於104年7月8日簽立承諾
書、股權讓受書各1紙（見他768卷第4、5頁），承諾書記載「本公司承諾民國105年1月1日開始，過戶凱爾蘭生化科技有限公司股權(資本額參億元正)。黃浤福新臺幣參佰萬元、李炎塘新臺幣肆佰萬元、胡臺松新臺幣壹佰萬元、胡臺明新臺幣壹佰萬元入股，並開始行使股東權利與義務」，股權讓受書則記載「出讓人李瑞榮茲以持有之凱爾蘭生化科技有限公司(資本額新台幣三億元正)股權玖拾萬股共計新台幣玖佰萬元全部出讓與黃浤福參拾萬股、李炎塘肆拾萬股、胡臺松壹拾萬股、胡臺明壹拾萬股承受……(此股權讓受書自105年1月1日起生效。）申辦過戶期間為15日即可登入股東名冊……」。而凱爾蘭公司資本額僅5,300萬元（業經認定如前），且凱爾蘭公司於104年3月間已積欠高額債務、無力購買機器設備營運，且於同年6月間已知不符食品安全衛生法第10條第3項解釋內容致營運停擺，業經本院認定如上，凱爾蘭公司實無可能自104年7月8日起迄105年1月1日未逾半年之短期間，即增資原資本額5倍以上之3億元？衡諸常情，公司財務與營運是否健全、是否具清償能力、未來發展性等為一般人決定是否投資之重要考量事項，湯淳清、李瑞榮隱瞞上情，向胡臺松4等人謊稱凱爾蘭公司商機無限，增資至3億元後即讓與股權予胡臺松等4人，可獲得高額利潤云云，所為係施用詐術，致胡臺松等4人陷於錯誤而交付財物甚明。
三、湯淳清、李瑞榮及辯護人所辯不可採之理由㈠湯淳清辯稱：是說逐步增資……預計1年後可以增資到3億云云(
見易366卷第66頁)，及辯護人辯稱：胡臺松等4人係與湯淳清、李瑞榮約定，待凱爾蘭公司增資至3億元後，始辦理入股，然並未言名何時需增資至3億元云云；然上開承諾書及股權讓受書已明確記載「105年1月1日」生效，倘湯淳清、李瑞榮確實預計凱爾蘭公司1年抑或其後他日始增資至3億元，何以於承諾書、股權讓售書上記載「105年1月1日」之日期，湯淳清、辯護人上開所辯，均不可採。
㈡湯淳清、李瑞榮及辯護人辯稱：因為後來的行政命令、法律
讓我們無法運作、工作云云，並提出上開分廠分照常見問答集1紙為證。然查，該食品安全衛生法第10條第3項解釋已於104年6月10日公布，而影響凱爾蘭公司營運（已如前述），則湯淳清、李瑞榮應至遲於104年6月間已知凱爾蘭公司因不符食品安全衛生法第10條第3項解釋內容，致營運停擺乙情，其後湯淳清、李瑞榮仍向胡臺松等4人告知凱爾蘭公司商機無限云云，已與事實不符，而為施用詐術，其等上開辯解，亦不可採。
㈢辯護人固主張因進新機械廠之機械有瑕疵而不予給付後續款
項，及林鳳之借款有擔保，當時對外有4、5筆大廠的合約而有獲利，並非毫無支付能力或財務困難云云，並提出合約書6份、新聞截圖、合法再製肥料之文件等（見本院卷第123至215頁）為證。然查，辯護人未出具任何足證進新機械廠欲給付機械存有瑕疵之證據，且觀諸辯護人所出具之簽約時間為106年3月2日、106年8月1日之合約書2份（即被證6、7，見本院卷第157至177頁），簽約時間係於本案案發之後，而所提出新聞截圖、合法再製肥料之文件等（見本院卷第181至215頁），均為本案案發後之相關資料，至其餘合約書（即被證2至5，見本院卷第123至156頁），其內均無記載履行合約、凱爾蘭公司收款狀況，無從證明案發時凱爾蘭公司非毫無支付能力或財務困難、有獲利之情，無從為有利於湯淳清、李瑞榮之認定，辯護人此部分所辯，亦不可採。
㈣末，湯淳清、李瑞榮供稱：胡臺松等4人投資之900萬元供凱
爾蘭公司開銷等語(見偵緝42卷第19頁反面、41頁反面)，均無法具體說明該900萬元投資款用途及去向，復未能提出相關單據、文件資料以供查證，以900萬元並非小額，倘湯淳清、李瑞榮確實將900萬元用於凱爾蘭公司營運，豈有全然無法交代900萬元流向或提出相關單據文件之理？難認湯淳清、李瑞榮將900萬元用於凱爾蘭公司營運。
四、綜上所述，湯淳清、李瑞榮、辯護人所辯均不足採信，本案事證已臻明確，湯淳清、李瑞榮上開犯行洵堪認定，應均依法論科。
參、論罪科刑
一、核湯淳清、李瑞榮所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、湯淳清、李瑞榮就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、湯淳清、李瑞榮以一投資說明方式同時向胡臺松等4人施以詐術，使胡臺松等4人均陷於錯誤而支付投資款，其等係以一行為同時對胡臺松等4人為詐欺，均為想像競合犯，各應從一重之詐欺取財罪處斷。
四、不另為無罪之諭知㈠公訴意旨略以：湯淳清、李瑞榮明知凱爾蘭公司財務狀況困
窘、債務嚴重，已無清償能力及增資可能，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，隱瞞上情，於104年5月底，在上開辦公室內，共同向胡臺松佯稱：凱爾蘭公司要短期周轉現金，需借款300萬元云云，致胡臺松陷於錯誤，於104年6月1日匯款300萬元至湯淳清、李瑞榮使用之凱爾蘭公司帳戶，湯淳清、李瑞榮為取信胡臺松，交付凱爾蘭公司所簽發發票日為104年7月31日之同額支票1紙（票號AA0000000）予胡臺松，約定以該支票屆期時兌現清償借款。因認湯淳清、李瑞榮涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。本件公訴人認湯淳清、李瑞榮涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以胡臺松之指述，復有匯款申請書、凱爾蘭公司支票等為其論據。訊據湯淳清、李瑞榮固不否認有凱爾蘭公司於上開時、地，向胡臺松借款300萬元之事實，惟均堅詞否認有何詐欺犯行，均辯稱：我沒有騙胡臺松云云（見本院卷第76、236頁）。
㈢經查，胡臺松證稱：於104年5月底，在上開辦公室內，湯淳
清、李瑞榮跟我說，凱爾蘭公司要短期周轉現金，需借款300萬元等語，我便於104年6月1日匯款300萬元至湯淳清、李瑞榮使用之凱爾蘭公司帳戶，湯淳清、李瑞榮則交付凱爾蘭公司所簽發發票日為104年7月31日之同額支票1紙（票號AA0000000號）給我等語（見他768卷第12至13頁，偵緝43卷第41頁反面至42頁），衡諸常情，湯淳清、李瑞榮以短期週轉為由借款，意指凱爾蘭公司財務狀況不佳，則胡臺松應知凱爾蘭公司斯時財務狀況不佳之情，與凱爾蘭公司於104年3月間已積欠高額債務、無力購買機器設備營運（業經認定如前）之狀況相符，則湯淳清、李瑞榮係告知凱爾蘭公司財務狀況不佳之實情，而向胡臺松借款，胡臺松應對凱爾蘭公司資力狀況不佳有所知悉，仍借貸與凱爾蘭公司，湯淳清、李瑞榮並無何施用詐術行為可言。
㈣則湯淳清、李瑞榮是否涉犯此部分詐欺取財犯行，仍有合理
懷疑，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外，復查無其他證據足認湯淳清、李瑞榮有何公訴意旨所指上開犯行，揆諸前揭規定及說明，應認公訴意旨所指湯淳清、李瑞榮此部分詐欺取財犯行，均屬無法證明，依法自應為其等無罪之諭知，惟公訴意旨認湯淳清、李瑞榮此部分犯行，與前述有罪部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以湯淳清、李瑞榮犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟湯淳清、李瑞榮向胡臺松借款300萬元乙節，僅係民事借貸關係，與詐欺犯行無涉，原審未察，就此部分併予論罪科刑，容有未合，湯淳清、李瑞榮上訴否認此部分犯行為有理由，其餘部分否認犯行則均無理由，業經本院指駁如前，原判決既有上開瑕疵，應由本院撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌湯淳清、李瑞榮共同經營凱爾蘭公司，明知凱爾蘭公司於104年3月間已積欠高額債務、無力購買機器設備營運、無增資可能，且於同年6月間已知不符食品安全衛生法第10條第3項公告解釋內容致營運停擺，竟仍施用詐術，使胡臺松等4人陷於錯誤，侵害胡臺松等4人之財產法益達900萬元，造成損害非微，所為實有不該；並考量湯淳清、李瑞榮否認犯行，已與胡臺松等人達成和解（如附件）之犯後態度；復參酌湯淳清、李瑞榮之素行、犯罪動機、目的、手段，暨湯淳清自述大學畢業之智識程度，從事有機廢棄物處理工作、母親仍在、沒有要扶養之人之家庭經濟狀況，李瑞榮自述高商畢業之智識程度，以打工為業，父親仍在、有2名子女之家庭經濟狀況（見本院卷第237頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、緩刑及附條件之宣告湯淳清、李瑞榮固前分別因詐欺、侵占之故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，均經宣告緩刑，緩刑期滿未經撤銷，該刑之宣告均失其效力，有本院被告前案紀錄表2份（見本院卷第263至268頁）、本院公務電話查詢紀錄表1紙（見本院卷第269頁）在卷可憑，本院認湯淳清、李瑞榮犯後業與胡臺松等4人達成和解，有和解書1份（見本院卷第247至249頁），胡臺松等4人於和解書中表示同意給予湯淳清、李瑞榮附條件緩刑宣告，且緩刑期間不宜少於4年，本院認經此刑之宣告後，湯淳清、李瑞榮當知警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑5年，另本院為確保湯淳清、李瑞榮緩刑之宣告能收具體之成效，且審酌湯淳清、李瑞榮與胡臺松等4人尚未履行之和解條件，依刑法第74條第2項第3款之規定，併予宣告湯淳清、李瑞榮應依附件所示和解書所載內容按期履行，以啟自新。復此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義。倘湯淳清、李瑞榮未遵循本院諭知之上開緩刑期間所定負擔，且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依同法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。
四、沒收部分㈠按有關共同正犯犯罪所得之沒收，實務現已採應就各人所分
得者為沒收之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收或追徵犯罪所得範圍之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之）。次按若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。
㈡查湯淳清、李瑞榮於本案詐得之款項共計900萬元，其等均不
否認具有事實上之共同處分權，且無法確認其等實際所分受之數額，依上開說明，堪認其等係平均分受900萬元，自應以900萬元之2分之1比例計算其各別之犯罪所得，並依刑法第38條之2第1項規定，分別諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明法 官 蔡如惠以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 袁譽和中 華 民 國 111 年 9 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。