臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第802號上 訴 人即 被 告 陳源宏選任辯護人 田杰弘律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院110年度審易字第1998號，中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度調偵緝字第123號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收、追徵未扣案之犯罪所得逾新臺幣柒拾柒萬元部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
一、本院審理之範圍：按民國110年6月18日修正生效之刑事訴訟法第348條規定：
「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」；又刑事訴訟法施行法第7條之13對上開規定之施行，已明定：「施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。茲本案係於上開規定施行後始繫屬於本院，被告並已明示僅就原審之量刑及沒收部分為上訴(本院卷第64頁)，故本件上訴範圍只限於原判決之刑及沒收部分，至於本案犯罪事實、論罪部分，均如原審判決所記載，如附件(含起訴書)。
二、被告上訴意旨略以：被告陳源宏(下稱被告)既已坦承犯罪，並與告訴人李慧瑾(下稱告訴人)達成和解，承諾分期賠償，原審卻仍量處有期徒刑7月，顯屬過重。另本件告訴人之損失為新臺幣(下同)95萬元，被告則以100萬元與告訴人達成和解，並陸續給付和解款項在案，原判決卻僅扣除首期和解款10萬元，而宣告沒收85萬元之犯罪所得，使被告須支付185萬元(按：和解款100萬元，及沒收之犯罪所得85萬元)，顯屬過苛。為此提起上訴，請求撤銷原判決，改判較輕之刑，並不再諭知沒收犯罪所得云云(本院卷第19至20、44頁)。
三、本院查：㈠按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為
實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法。
本件原審已審酌本案之犯罪情節及告訴人受損金額，兼衡被告於偵、審均坦承犯行之犯後態度，並與告訴人達成和解，依約給付首期款項10萬元，故於參酌被告自述大學畢業之智識程度，於魚市場及夜市工作，月收入約4萬元，其他無需扶養之人之生活狀況等一切情狀後，量處有期徒刑7月，並諭知緩刑，以和解內容為附帶條件，經核確有以行為人責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，客觀上並無明顯濫權之情形，亦未違反比例原則。被告此部分上訴，主張原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
㈡又按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因
犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平(最高法院 107 年度台上字第 4651 號刑事判決意旨參照)。
本件被告就所犯詐欺罪之民事損害賠償，業與告訴人成立和解，雖有卷內和解筆錄可稽，惟迄今僅償還18萬元(見本院卷第87至95頁之匯款證明)，參照上開說明，自應對被告之犯罪所得95萬元，於扣除上開數額後，就尚未實際清償之犯罪所得77萬元諭知沒收、追徵。至被告嗣如依和解條件繼續履行，於實際清償金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，乃屬當然，並無對被告重複剝奪犯罪所得，而有過苛之虞，被告此部分上訴意旨，誤解一方面須依和解條件給付告訴人，另方面又遭沒收犯罪所得，致被重複剝奪，實屬過苛云云，並無理由。然原審宣告對未扣案犯罪所得沒收、追徵時，因未及審酌被告除給付首期款項10萬元外，事後已繼續給付告訴人8萬元，致所為逾77萬元外之沒收、追徵諭知，稍有不合，尚屬無可維持，應由本院撤銷該部分之宣告(至於檢察官執行沒收時，被告如已依和解條件支付告訴人而有其他實際發還部分之款項，自應由檢察官另行扣除，亦併此說明)。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官蔡偉逸提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲法 官 梁志偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧中 華 民 國 111 年 8 月 24 日附件：臺灣臺北地方法院刑事判決110年度審易字第1998號臺灣臺北地方法院刑事判決 110年度審易字第1998號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳源宏 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住桃園市○○區○○路000巷0號居臺南市○○區○○○街00巷0號選任辯護人 田杰弘律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度調偵緝字第123號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定，由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：
主 文陳源宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。緩刑肆年，並應於緩刑期間內，依附件二所示本院一一一年度審附民字第六三三號和解筆錄之內容給付。
未扣案犯罪所得新臺幣捌拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文，是於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得做為證據之法定事由外，應認具有證據能力，合先敘明。
二、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充被告陳源宏於本院準備程序及審理中之自白外，均引用如附件一所示檢察官起訴書之記載。
三、核被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案之犯罪情節及被害人受損金額，兼衡被告於偵查、本院準備程序及審理中均坦承犯行之犯後態度，與告訴人李慧瑾達成和解，且已依約給付第一期款項新臺幣（下同）10萬元，有和解筆錄及本院公務電話紀錄附卷可考（見本院卷第97至99頁），並參酌被告自述大學畢業之智識程度，於魚市場及夜市工作，月收入約4萬元，無需扶養之人之生活狀況等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以示懲儆。
五、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。衡被告因一時失慮，而罹刑典，犯後始終坦承犯行，並與告訴人達成和解，告訴人亦表明同意予被告緩刑（見本院卷第75頁），足認其經此偵審程序及刑之宣告後，應已知所警惕而無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，予以宣告緩刑如主文所示，以啟自新。另為使被告能謹記本次教訓且填補其行為對告訴人造成之損害，以發揮附條件緩刑制度之立意，期符合本案緩刑目的，爰併依同法第74條第2項第3款規定，命其於緩刑期間內依附件二即其與告訴人和解成立之內容給付賠償金。又以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
六、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院109年度台上字第531號刑事判決意旨參照）。查本案被告犯罪所得總額原為95萬元，惟被告已賠償告訴人10萬元，此部分既已賠償告訴人，依前揭說明等同發還，自無庸諭知沒收。而被告其餘犯罪所得85萬元（計算式：95萬－10萬＝85萬）雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告犯罪所得沒收後，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響，刑法第38條之3定有明文，且沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，權利人得聲請發還，亦為刑事訴訟法第473條所明訂，故被告之犯罪所得依本判決沒收或追徵價額後，被害人尚得依法於判決確定後1年內向檢察官聲請發還本案之犯罪所得，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，刑法第339條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡偉逸提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
刑事第二十庭法 官 謝欣宓上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 朱俶伶中 華 民 國 111 年 4 月 29 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件一臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
110年度調偵緝字第123號被 告 陳源宏 男 32歲（民國00年0月00日生）
住桃園市○○區○○路000巷0號居臺南市○○區○○○街00巷0號國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 田杰弘律師上列被告因詐欺案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、陳源宏前係永慶不動產樹林后站加盟店經理，明知並自己並無還款能力，亦無實際可投資之不動產標的，仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國109年3月間某日，對李慧瑾佯稱：新北市樹林區某屋主急需用錢欲出售房屋，願以較低價格賣出，其已找好買方，但欠缺資金，可出錢投資賺取價差云云，致李慧瑾誤信為真，陷於錯誤，而於109年3月25日，在臺北市○○區○○路0段000巷00號0樓住處，將現金新臺幣（下同）95萬元當面交付陳源宏，陳源宏並交付借據、本票（金額95萬元）各1紙以供擔保。詎陳源宏事後並未依約還款或給付獲利，並推託交屋不順等情，李慧瑾始悉受騙。
二、案經李慧瑾告訴及臺北市政府警察局文山第二分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告陳源宏於偵查中之供述與自白 1、被告坦認詐欺犯行。 2、被告確有收受告訴人李慧瑾交付之現金95萬元，且迄未還款。 3、當時所稱投資新北市樹林區房地之事，係欺騙告訴人，事實上並無該房地。 2 告訴人李慧瑾之指訴 全部犯罪事實 3 告訴人、被告及案外人盧志康共同書立之借錢事由影本1份、被告出具之借據影本1張、本票影本、被告名片各1紙。 同上。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌。被告以上揭詐欺犯行獲取95萬元，為其犯罪所得，因未扣案，亦尚未發還予告訴人，請依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣臺北地方法院中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
檢 察 官 蔡 偉 逸本件正本證明與原本無異中 華 民 國 110 年 11 月 9 日
書 記 官 韓 文 泰附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件二
和解筆錄
111年度審附民字第633號
原 告 李慧瑾
年籍詳卷
被 告 陳源宏
住桃園市○○區○○路000巷0號居臺南市○○區○○○街00巷0號上列當事人間因本院110 年度審易字第1998號案件，提起刑事附帶民事訴訟案件，於中華民國111 年3 月16日下午3 時30分整，在本院刑事第5 法庭和解成立。茲記其大要如下：
一、出席職員如下：法 官 謝欣宓書記官 朱俶伶通 譯 吳羽薇
二、到場和解關係人原 告 李慧瑾被 告 陳源宏
三、和解內容如下：
１、被告願給付原告新臺幣（下同）壹佰萬元，給付方式如下：①民國（下同）111 年4 月10日前給付壹拾萬元。②其餘金額自111 年5 月起於每月10日以前，每月給付貳萬
元至全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期，並由被告匯款至原告所指定臺北富邦銀行、戶名：李慧瑾，帳戶號碼：00000000000000號之帳戶。
２、原告其餘之請求拋棄。
３、訴訟費用各自負擔。