臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第814號上 訴 人即 被 告 林 均上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院110年度易字第397號，中華民國111年4月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度調偵緝字第232號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決未予諭知沒收部分撤銷。
犯罪所得即相當於新臺幣壹萬參仟元租金之機車使用利益沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、林均於民國108年11月29日下午6時40分許，在臺北市○○區○○○路0段000號○○車業行，明知無支付租用機車費用之意思及能力，然為取得他人機車之長期使用利益，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，向該車行負責人鄭榮輝佯稱：僅欲租借機車1日云云，並支付該日租金新臺幣（下同）500元給鄭榮輝，致鄭榮輝陷於錯誤，誤認林均僅欲租借機車1日（亦即林均應於108年11月30日下午6時40分許前歸還機車），而交付車牌號碼000-0000號普通重型機車供林均使用，嗣林均翌日未歸還上開機車，並佯稱欲續租至108年12月9日，致鄭榮輝陷於錯誤而同意延後歸還，惟租期屆滿前林均皆未給付延期部分之租金；其復接續於108年12月8日訛稱欲續租至108年12月31日，致鄭榮輝陷於錯誤而同意延期歸還；又接續於108年12月28日謊稱欲再續租1個月，並表示將於109年1月15日到店結清先前全部租金，然至109年1月15日止，林均仍未依鄭榮輝要求每日至機車行給付租金，亦未歸還機車，鄭榮輝方知受騙並報警處理。其後林均得知鄭榮輝已報警，始於109年1月29日將上開機車停置在○○車業行附近以歸還鄭榮輝，惟仍未支付租金費用，而以此方式詐得相當於2個月租金（即1萬8,000元）之機車使用利益。
二、案經鄭榮輝訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告林均就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（見本院卷第57至58頁）；而檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠被告於108年11月29日下午6時40分許以500元租得前揭機車1
日後，即陸續向告訴人鄭榮輝要求延長租期，並承諾將於109年1月15日給付延期部分之租金，然期限屆滿時被告仍未給付租金，亦未歸還機車，直至告訴人通知已報警後，被告始於109年1月29日將該機車放置於○○車業行附近以歸還等情，業據證人即告訴人於警詢、偵訊及原審審理時證述綦詳（見偵卷第23至28、107至108頁、原審卷第169至181頁），並有臺北市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、臺北市政府警察局中山分局建國派出所受理各類案件紀錄表、○○車業行租借基本資料、被告與告訴人之LINE對話截圖、被告提出之歸還機車照片等件在卷可憑（見偵卷第29至37頁、原審審易卷第113至117頁），且為被告於偵訊及原審審理時所是認（見偵卷第119至120頁、原審卷第93至95頁），是此部分事實首堪認定。
㈡被告雖否認犯行，但本件犯罪事實除有前揭證據為憑外，復
有以下事證可資佐證：⒈證人即告訴人於偵訊及原審審理時證稱：被告於108年11月29
日到機車行表示她的汽車被撞壞了，需要使用機車1日，並給我看汽車撞壞的照片，故被告就租借機車1日，並給付500元。翌日被告並未歸還機車，但有與我聯繫，表示她車子壞掉尚未修好，欲續租機車至108年12月9日，我雖表示同意，但要求她須每日至店內支付租金，因為租車本來就需要先給付租金，但被告並未依約到店按日給付。108年12月8日被告又聯絡我說要租到同年12月31日再還車，接著在同年12月28日再表示要續租機車一個月，但被告先前的租金都沒有給付，這次我要求被告先將租金結清，然被告不僅沒來，並說等到109年1月15日一併結清，但109年1月15日我無法聯絡上她，之後我就去報警。當時我有在被告租車的文件左上角記載「勁戰5代改月租」，代表被告有改成月租方式，而勁戰5代是這輛車子的名稱。另外文件記載的「還車時間12月9日」，我印象中是被告租車後一直改時間，我後來去警局報案時才填上的，並非被告一開始租車時就填好等語（見偵卷第107至108頁、原審卷第169至181頁）。
⒉依被告與告訴人之LINE對話截圖所示（見偵卷第37頁），被
告表示「因為汽車修車廠說明車子要月底才能好！所以想說會不會租月比較划算」，告訴人回稱「9000」，被告復稱「那就直接續租一個月到12/31還車，全部費用還車時一併結清」；嗣告訴人表示「租車都必須先付」，被告則推稱「因為對方保險理賠會賠償我，已經寫上老闆您的帳號會直接匯入」，告訴人拒絕後，被告仍表示「那老闆一樣續租一個月，下個月15日（即109年1月15日）會過去先清部分費用」，告訴人堅稱「明天要先匯款」、「已經到期」、「無法延喔」、「這月到期的帳，要先處理掉」；再觀諸被告在前揭車行租借機車之基本資料（見偵卷第33頁），左上角可見「改月租」等字樣，是上開對話紀錄及租車文件核與告訴人所證大致相符。可知被告係以其汽車尚在維修為由，向告訴人一再藉詞延長租期，先是日租，之後又改成月租。然被告並未依約定按日給付租金，雖經告訴人催討，卻一再表示欲延長租約云云，足見告訴人所證被告租借機車之過程，應屬信而有徵。
⒊衡諸一般社會經驗，租金係以租賃物租用期間計價，出租人
係基於承租人承租時即會支付租金之前提，始同意提供租賃服務，承租人亦係本於同一認識，方會承租。佐以被告前於105年10月11日、106年1月19日，業因租用機車及套房皆未支付後續租金，而分遭出租人王義源、曾麗娟提出告訴，嗣雖均經檢察官不起訴處分，有臺灣苗栗地方檢察署108年度偵緝字第296號、臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第2973號不起訴處分書在卷可按（見偵卷第85至86、101至102頁），然被告歷此偵查程序，就承租時即應支付租金，縱令嗣後欲延長租期，亦應儘速將租金在租期屆滿前交付出租人等節，當知之甚明，要無先以日租方式取得機車後，始一再藉詞延長租期而遲未支付租金之理。況被告於偵訊時即自承：我的汽車壞掉，現在車子還在拖吊公司，我沒有錢去牽回來，也不打算修，因為修好要1輛中古車的車價，所以我才租機車作為上班代步云云（見調偵緝卷第6頁），顯見被告於本案租車之際即有長期使用機車之需求，惟被告竟以僅租借機車1日之方式先取得機車，翌日起才改稱要續租月租，不斷延長，顯係藉此手法，規避事先給付月租租金，且其嗣後藉故延長租期後，所稱已提供告訴人帳號予保險公司，將以保險金直接匯入給付租金一節，事後亦未履行，此業據其於原審審理時自陳在卷（見原審卷第189頁）。凡此種種，足徵其於租車之際，即無支付後續租金之意，其主觀上具有詐欺得利之犯意，要屬彰然明甚。
⒋分析被告歷次供述，可知其供述不一，益徵其確有詐欺得利之犯意：
⑴就被告為何嗣後未給付租金部分，被告於109年10月30日偵
訊時供稱：當時我的工作是八大行業，收入不穩定，只要有出去就一定有錢賺，但有時候運氣不好，可能當天都沒有收入，且當時我還懷孕，上班會比較吃力云云（見調偵緝卷第6頁）。
⑵其於原審110年11月9日準備程序中改稱：我向告訴人承租
機車時確有能力可以付租金，當時我在打零工，是當總機小姐，只是那時懷孕，肚子有時候會不舒服，所以才把錢用在看醫生云云（見原審卷第94頁）。
⑶嗣於原審111年3月22日審理時又改稱：租車後我有發生車
禍，造成我手骨折，額外需要支出一筆錢，導致無法如期給付告訴人租金云云（見原審卷第165、188至189頁）。
⑷準此而論，可知被告前後說詞反覆不一，且經原審要求其
提出因修車所致須延長機車租期之相關資料，或租車期間因就醫而致無法給付租金之相關文件，被告均未提出，亦無法就其不能提出前揭資料為任何說明（見原審卷第120、189頁），嗣於本院審理時亦仍未提出任何證據資料以實其說，是其所供各節自難採信。況被告倘於前揭租車期間內係以打零工為生，則其既自承每日薪資不定，為免屆時無法給付租金，理應預先留存應付之租金，然被告俱未預留，此經被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第164頁），可見其實無給付租金之意，益徵被告確有詐欺得利之犯意，至為灼然。㈢對於被告辯解的判斷：
⒈被告之辯解略以：被告向告訴人租用機車後，僅因一時財務
困難，未能即時償還租金，惟承租期間均與告訴人保持聯繫，取得告訴人同意後繼續承租機車，嗣並依約歸還機車，被告主觀上絕無詐欺之意，且又於事後主動與告訴人和解，凡此均足認被告主觀上實無任何詐欺得利之犯意可言。本案顯屬一般民事私權紛爭，原判決未予敘明認定之理由，現有違反證據法則及理由不備之違法云云。⒉然按證據取捨、其證明力之判斷及事實認定，俱屬事實審法
院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法（最高法院110年度台上字第6214號判決意旨參照）。本院依憑上揭各項事證，經逐一剖析，互核印證結果，始據以認定被告確有詐欺得利之犯行。原判決本於同一認定，遂為被告有罪之諭知，所為論斷從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容被告徒持相異評價，任意指為違法。被告上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，仍執前揭陳詞，漫事指摘原判決不當，空言否認犯行，自無足取。至被告雖與告訴人於110年4月22日在原審經調解成立，有調解筆錄在卷可考（見原審審易卷第137至138頁），然此僅係顯示被告於犯後或有賠償告訴人之彌補態度，但仍無從阻免其詐欺得利犯行之成立，是其執此為辯，要非可採。
㈣綜上所述，足徵被告所辯並非可採，是以本件事證已臻明確
，被告之犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠被告之罪名：
核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。㈡接續犯：
被告於密切接近之時間，先後多次對告訴人施以前揭詐術，顯係基於詐欺得利之單一目的，各行為之獨立性極為薄弱，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，是在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而論以接續犯之包括一罪。
㈢刑之加重：
司法院釋字第775號解釋意旨，係闡釋行為人雖符合刑法第47條第1項累犯規定之要件，法院仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，以裁量應否依累犯加重之規定加重其刑。例如原應量處最低法定刑，於其所犯之罪不符合刑法第59條所定酌減其刑要件之情形，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依累犯加重之規定加重其法定最低本刑（最高法院110年度台上字第2017號判決意旨參照）。經查，被告前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以106年度壢簡字第456號判決判處有期徒刑3月確定，經入監執行後，於107年7月12日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告前已有詐欺之前案紀錄，其竟仍無視法律禁制，於前案徒刑入監執行完畢後僅約1年5個月，旋即再為罪質相同之本案犯行，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，且以其本件再犯之情節而論，亦具相當惡性，自不宜量處最低法定刑，而應酌量加重其刑，延長矯正期間，俾助其之再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求。爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、上訴駁回之理由（即原判決罪刑部分）㈠原審經詳細調查後，基於相同認定，以被告犯罪之事證明確
，經依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，適用刑法第339條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告明知自己無力支付租金，竟向告訴人租借機車，接續騙取告訴人提供租車服務（每月租金9,000元，共1萬8,000元），且犯後否認犯行，雖與告訴人達成調解，然除於原審當庭給付5,000元外，嗣後均未按期給付，甚向原審謊稱已履行調解條件，直至告訴人於原審到庭陳明實情後，被告始改口確未履行（見原審卷第120、167至169頁），顯未有悔意，兼衡其高中肄業、任職會計業、須扶養4名子女等一切情狀，酌情量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準為以1千元折算1日。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。
㈡準此，被告上訴否認犯行，而以前揭辯解指摘原判決不當，
惟其所辯並非可採，俱如前述，是其上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷之理由（即原判決未予諭知沒收部分）㈠按沒收新制已將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立
法律效果，已非刑罰之從刑，訴訟程序上有其自主性與獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證、認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判或發回，其餘本案部分予以判決駁回（最高法院111年度台上字第1329號判決意旨參照）。㈡原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，且認被告已與
告訴人經調解成立，如其嗣後確實依調解條件履行，已足剝奪其犯罪利得，倘再予沒收，將使其承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，固非無見。惟按刑法沒收新制目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將和解賠償之金額給付被害人，或實際犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵，始符合沒收新制之立法本旨（最高法院108年度台上字第2896號判決意旨參照）。查被告與告訴人於原審經調解成立，調解內容為被告應給付告訴人1萬8,000元（按：此為被告積欠之租金額，即相當於被告詐得之機車使用利益），此有原審調解筆錄在卷可考（見原審審易卷第137至138頁），然被告除於原審當庭給付告訴人5,000元外，餘款迄未給付，此經本院電詢告訴人查明無訛，有本院公務電話查詢紀錄表附卷為佐（見本院卷第41頁），亦為被告所是認（見本院卷第58頁），是依前開說明，自應就扣除賠付金額後之其餘犯罪所得諭知沒收及追徵。乃原審以雙方業已調解成立，即認毋庸再予宣告沒收，於法容有未合。㈢準此，被告上訴意旨雖未指摘及此，然原判決此部分既有未
恰，已屬無可維持，自仍應由本院單就原判決未予諭知沒收部分撤銷，另為適法判決。
五、自為沒收之說明按刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨參照）。經查，被告於本件之犯罪所得為相當於2個月租金即1萬8,000元之機車使用利益，依刑法第38條之1第1項前段規定，本均應併予宣告沒收，惟因被告業已賠付告訴人5,000元，依刑法第38條之1第5項規定，就此部分自不予宣告沒收。故被告之犯罪所得扣除前開金額後，計為相當於1萬3,000元租金之機車使用利益，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定併予宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有本院送達證書、本院在監在押全國紀錄表等件在卷足憑，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林逸群起訴，由檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 董佳貞中 華 民 國 111 年 8 月 10 日附錄法條全文：刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。