臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第964號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 童榮宗選任辯護人 詹晉鑒律師
簡逸豪律師上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第979號，中華民國111年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第32834號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、童榮宗於民國106年7月間擔任會首，採內標制，本欲召集會員連會首共15人之合會，約定每人每月會款新臺幣（下同）2萬元，底標2,000元，會期係106年7月5日至107年9月5日止，每月5日下午5時許在桃園市○○區○○路0段000巷0○0號開標，由童榮宗代為收取會款，並於開標後5日內將所收取之合會金交付得標會員。葉文清因受童榮宗之邀約而參與該合會，且參加2會份，童榮宗於106年7月8日收受會員葉文清交付之第1期會金共4萬元現金後，竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，明知該合會因其餘會員無法招齊而並未成會，童榮宗即應返還葉文清所交付之4萬元會金，詎全數侵占入己。嗣經葉文清發覺有異，提告後查知上情。
二、案經葉文清訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面檢察官、上訴人即被告童榮宗及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力（見本院卷第153至154頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告童榮宗矢口否認涉有上開犯行，辯稱：雖於上開時間擔任前述合會會首、起會並收取告訴人4萬元會金，該合會因無法湊齊會員而未如期起會，且未立即返還告訴人會金，惟應是106年7月底告以告訴人不組該會，是106年8月5日第一次開標前通知告訴人，第一時間未返還會金還給告訴人，因為伊需錢才起會，而將之花用，曾跟告訴人說要晚點還他會頭錢，會盡快歸還，告訴人同意，後來約106年8月底或9月的時候，伊有給告訴人8萬5,000元，其中就有包含本次會頭錢4萬元，還有給告訴人兩瓶保健食品云云。經查：
㈠被告於106年7月間擔任會首，採內標制，召集會員連會首共1
5人之合會，約定每人每月會款2萬元，底標2,000元，會期係106年7月5日至107年9月5日止，每月5日下午5時許在桃園市○○區○○路0段000巷0○0號開標，由被告代為收取會款，並於開標後5日內將所收取之合會金交付得標會員，告訴人因受被告之邀約而參與該合會，且參加2會份，被告於106年7月8日收受會員告訴人交付之第1期會金共4萬元現金後，該合會因其餘會員無法招齊而並未成會，被告亦未立即返還會金與告訴人等情，業據證人即告訴人葉文清於原審審理時、證人王靖儀於偵查及原審審理時證述明確(見107年度偵字第32834號卷第65至66、83至84頁、原審易字卷二第86至111頁)，並有上開合會互助會單影本（見107年度他字第4277號卷第7頁)在卷可參，且為被告所是認，此部分事實，合先認定。
㈡被告犯行業經告訴人及證人證述明確
⒈證人即告訴人葉文清認識被告10幾年了，共跟過被告4個合會
，詳細時間忘記，參加本案合會2會，交4萬元會費，後被告稱此會會員不足而未成，被告共欠款約4、50萬元，於109年9月24日在法院作成調解之後開始還款，在調解之前被告也有還錢，但何時還款忘記，大約還了10多萬元，有現金8萬多元和2瓶保健食品，不知他是還哪部分的錢，因為他總共3個合會欠伊錢，伊認知被告是還欠債的總數這樣去扣，還款未簽收據，同意被告慢慢還款，不知本案合會其他會員或有無繳會費，一般合會繳了會費，但會沒有開成，會首是不能拿會費做別的用途，因為後來伊與被告和解有同意他慢慢還款等情，業經其於原審審理時證稱詳確(見原審易字卷二第94至111頁)；證人王靖儀於原審審理時證稱：參加被告起的本案合會，交了2萬元會費，有跟被告要會員名單或互助會單，但被告一直拿不出來，後來就消失了，一般合會收了第一筆會費後，後來如果沒有成立，會費就應該直接退還，會首不可以拿去做別的用途等語(見原審易字卷二第86至94頁)。
⒉再參被告於偵查、原審準備程序均供稱：告訴人的4萬元伊收
受後就用在支付貨款等語(見107年度偵字第32834號卷第27至28頁、原審易字卷二第38頁)，則勾稽上開證人之證述及被告上開所述內容可知，被告收受告訴人4萬元會費後，該合會確實成立前，即逕將該4萬元挪作他用，且係在該合會確定無法招齊會員、無法成立後，始告知告訴人並將該筆4萬元合併計算至被告積欠告訴人債務總額內。按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立（最高法院67年度台上字第3662號判決要旨可資參照）。則被告於收受告訴人4萬元會費後，流會卻將該4萬元會費此筆款項挪作他用，顯然據為己有，其不法所有之意圖及侵占之故意，昭然甚明。
㈢被告抗辯之論駁⒈告訴人葉文清雖以本案會款4萬元催討後，同意被告延期歸還
，嗣亦還清云云於本院審理中為證(見本院卷第148、149頁)。然其告訴狀及於偵查初訊從未提及此事(見他字偵卷第2、13頁)，於檢察事務官訊問時指稱被告承認挪用再補還，但其未答應亦非借予被告等情(同上卷第29頁反面)，且就85000元是收本案會款當時分3次所給，中間隔了將近一年避不見面等節（偵32834卷第163、164頁），參諸本案會款是106年7月8日間所收，告訴人於107年5月22日提告(見他字偵卷第1頁)，由上不惟足認告訴人嗣於原審證稱該還款未指明何筆合會欠款，有同意被告先免予歸還本案4萬元會費，被告之該8萬多元和2瓶保健食品，應該是還這筆4萬元的錢云云(見原審易字卷二第99至110頁)及本院上開所證，均有前後時間及目的之矛盾而有不實，抑且告訴人於偵查中距案發較近且未受和解影響較屬可信，尤徵被告所歸還85000元為前3會之尾款，與本案會款無關，告訴人亦未同意被告借用應返還之本案會款。告訴人上開於本院審理中之證言不足採為被告有利事實認定。
⒉另對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人
所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。又清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者。各按比例，抵充其一部。民法第321條、第322條定有明文，以告訴人葉文清所述被告積欠之前告訴人三個會之會金，亦應以先扺充最早之會款債務避免繼續計算遲延利息，對被告獲益最多，亦非扺充在後之本案被告侵占會款，遑論告訴人已於偵查中明確指出85000元是本案合會收會款時被告所給付(見偵32834卷第164頁)，亦無抵充尚未發生合會不成應返還會款債務之可能。是告訴人嗣後於本院之證述，係已經與被告和解所為勾串迴護之詞，俱不足取。
⒊按首期合會金不經投標，由會首取得，其餘各期由得標會員
取得。民法第709條之5固有明定。本案被告既然以召集合會為名收取告訴人之4萬元會款，原應屬首期合會金由被告取得，並非被告代任何得標會員所保管，今被告召集不成，自不具首期合會金性質，被告無法律上原因取得，本應返還，竟易持有為所有另為花用，自屬侵占甚明，無從因被告侵占後與自己本有金錢混同或告訴人事後同意歸還而得解免刑責。
㈣綜上所述，被告所辯均屬事後卸責之詞，顯不足採。本件事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。公訴意旨認被告就上開部分所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，容有未洽，惟此部分與起訴部分社會事實同一，且經法院當庭告知，被告、辯護人防禦已獲程序保障，爰依法變更起訴法條。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於105年12月20日，邀集告訴人葉文清參加其自任會首之合會，會員含會首共13會，告訴人共參加1會份，約定會期自105年12月20日起至106年12月20日止，每會為3萬元，底標2,000元，採內標制。竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於106年8月20日，在○○市○○區○○路0段000巷0之0其經營之「○○汽車保養修理廠」開標時，利用合會會員彼此之間不相識，及投標時僅有少數活會會員到場競標之機會，冒用不詳之活會會員名義投標，因告訴人當日亦到場以口頭表示以4,000元之標息投標，被告即佯稱係其他活會會員以最高標息6,000元得標，使告訴人及其他當期活會會員陷於錯誤，而如數交付當期會款，共詐得12萬元之會款（計算式：【30,000（會款）-6,000（標息）】*5（實際活會人數）=120,000）。因認被告犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（具統一法律見解效力之最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（具統一法律見解效力之最高法院92年度台上字第128號判決意旨可參）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪名，無非係以被告於偵查中之供述、告訴人之指述、互助會單影本等為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認詐欺取財犯行，辯稱：是誤會，開標當天會員林笠弘到場投標，但代表吳宣融得標的，而吳宣融的會份是與伊合資一人一半的等語。經查：
㈠證人即告訴人葉文清於原審審理中就其於106年8月20日至○○
保養廠投標，當天林笠弘得標，嗣查閱互助會單發現林笠弘之前已得標，詢問被告始知林笠弘投標非其自己會份，遂認未重複等語(見原審易字卷二第96至101頁)；證人吳宣融則參與被告所召105年12月20日起至106年12月20日之合會，與被告共同參加1會，由其出名，會費各出一半，因被告提及資金需求詢問後同意以吳宣融名義投106年8月20日標，因未到場，吳宣融不知何人所為，但知得標之事，並借被告周轉等語，經其於原審審理中結證無誤(見易字卷二第162至171頁)，且證人林笠弘、吳宣融均為該合會會員，有互助會單在卷可參（見107年度他字第4277號卷第6頁)，是確由林笠弘代表吳宣融投標得標，殊難認定被告冒用不詳之活會會員名義投標。又既無證據證明被告冒標，自不能推論被告以不詳姓名之人或以會員林笠弘之名義施行詐術。
㈡另被告縱於106年8月20日前告以吳宜融因資金不足而欲投標
共有會份，然召集合會目的本在資金調度，被告固於106年7月8日收受告訴人之會金4萬元時，並不必然有資金問題，亦不能驟論被告於106年8月20日委由林笠弘投標即有為自己不法所有意圖而施詐。
㈢從而，證人葉文清、吳宣融及卷內互助會單影本，均未能作
為證明被告有此部分犯行之佐證，此外，檢察官復未能舉以其他積極證據供本院調查憑參被告詐欺取財之犯行，此部分不能證明被告犯罪，自應為無罪判決。
丙、駁回上訴之說明
壹、原判決以被告侵占事證明確，並審酌被告與告訴人為朋友，竟為圖一己之利，恣意侵占告訴人所繳納之會費，所為實非足取。且其犯後否認犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、侵占之金額，及已與告訴人達成調解，迄今依調解內容履行賠償告訴人，以及被告自陳學分班結業之教育程度、案發時從事禮贈品工作、家庭經濟狀況已婚、撫養就讀大學及高中之小孩等一切情狀，量處有期徒刑3月及諭知易刑標準；且說明被告因本案侵占罪之犯罪所得4萬元，業已以49萬5,000元與告訴人達成調解，有調解筆錄在卷可查，如再沒收被告犯罪所得，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不另宣告沒收，經核原判決就上開有罪部分認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，另就被告詐欺取財部分為無罪之諭知，亦無不當，均得維持。
貳、檢察官上訴意旨略以：告訴人提告原因即被告在明知無財力運營合會下依舊舉行合會，並以利用他人名義得標方式之詐術，使告訴人陷於錯誤，而被告究竟是以不詳姓名之人還是以會員林笠弘名義施行詐術，僅詐術方式之不同，均非被告脫罪之理由。且被告於106年7月8日收受告訴人會金4萬元後侵占於已之犯行，被告在106年8月20日前之106年7月8日已有資金不足，犯下侵占告訴人財物之犯行，被告在106年8月20日利用他人名義詐欺告訴人繼續跟會，顯見是貪圖告訴人金錢，企圖彌補自己資金缺口所犯之財產犯罪，原審就此未予審酌，似有未洽。被告上訴以合會本係具有民間融資功能，將資金提供予資金需求者，今被告係因有資金需求，始參與合會活動，並無其主觀上有不法意圖；會款所有權於交付被告時，所有權即已移轉，被告客觀上應無任何侵占他人款項之行為，甚至交付被告後即發生「混同」效果，即便被告自承有將系爭款項交付廠商，仍難認主觀上有易持有為所有之意思。又雖被告未即時歸還告訴人會錢，且告訴人已同意將雙方欠款轉化作為金錢消費借貸關係，僅為民事債務不履行糾紛。
參、被告確有將自告訴人處收取本案未成之會款4萬元據為己有，挪為支付貨款，且告訴人未曾同意借用或延後付款；另105年12月20日合會被告並無冒標，或其他施以詐術方式投標得標，而無詐欺取財犯罪該當，均已論述如上，被告及檢察官上訴，咸無理由，應予駁回。
丁、告訴人於原審及本院經具結為證人身分證述，明知其未同意被告借用本案會款4萬元或延後付款，亦未經被告清償，而先後分別於原審及本院審理中就案情重要關係事項結證稱同意被告借用之後歸還云云(見原審易字卷二第100、107、109頁及本院卷第147至149頁)，二次涉有刑法第168條偽證之嫌，而此既為本院因執行職務所知悉，爰依刑事訴訟法第241條之規定職權告發，移請檢察機關依法偵處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官黃翎樵提起上訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯法 官 吳定亞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭侑靜中 華 民 國 111 年 11 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。