臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第976號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡璟柏
參 與 人 呂燕騰代 理 人 顏火炎律師
參 與 人 周沛男
黃采婕上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院110年度易字第414號，中華民國111年4月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署110年度調偵字第377號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡璟柏部分撤銷。
蔡璟柏犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應依如附表一所示之條件履行緩刑條件。
其他（呂燕騰、周沛男、黃采婕部分）上訴駁回。
事 實
一、蔡璟柏為臺灣經貿服務股份有限公司（下稱臺經公司，原名稱為臺灣融創股份有限公司）負責人，於民國107年11月17日代表臺經公司與李偉銘簽訂代理標購法院拍賣不動產委託契約，約定由蔡璟柏代理李偉銘參與臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）107年度司執字第45838號所拍賣、坐落臺北市○○區○○○路0段000號6樓之5房地（下稱本案不動產）之投標應買事宜。蔡璟柏明知其於107年11月21日參與臺北地院拍賣投標程序並未得標，但因己身有資金需求，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於同月22日向李偉銘佯稱：其有管道可向該案得標人協商改由李偉銘承購，惟需支付定金新臺幣（下同）92萬元云云，李偉銘信以為真而陷於錯誤，遂於同日簽發面額92萬元之支票1紙交付蔡璟柏。蔡璟柏復承上開詐欺取財犯意，於同月25日向李偉銘誆稱：法院表示需補足本案不動產買賣價金20%之保證金等語，致李偉銘再次陷於錯誤，於翌日（26日）再簽發面額為810萬4,000元之支票1紙予蔡璟柏，蔡璟柏取得上開支票款項後，即將上開款項供己周轉之用。嗣李偉銘於同年12月27日獲悉本案不動產已進行內部裝潢，復委由友人藍偉种向臺北地院詢問，得知法院並未收到李偉銘前開保證金、亦未開庭等節，始悉受騙。
二、案經李偉銘訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力方面：本件認定事實所引用之卷內所有人證、文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審理時均稱不爭執證據能力（本院卷第99～104、119～124、168～174頁），且迄至言詞辯論終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審易字卷二第20頁、本院卷第175頁），核與證人即告訴人李偉銘於偵查中（他字卷第112～114頁、偵卷第38～41頁）、證人藍偉种於警詢中（他字卷第55、56頁）證述情節相符，並有經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務（偵卷第13～19頁）、代理標購法院拍賣不動產委託契約（他字卷第6頁）、告訴人與被告之微信對話紀錄翻拍畫面（他字卷第7～19頁）、面額92萬元支票影本（他字卷第20、21頁）、面額810萬4,000元支票影本（他字卷第22、23頁）、108年1月28日民事陳報狀所附臺北地院收狀收款號碼牌（他字卷第24、25頁）、臺北地院107年12月3日北院忠107司執勤字第45838號函（他字卷第58頁）、臺北地院108年8月6日北院忠107司執勤45838字第1084002753號函（他字卷第45頁）、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司109年4月21日（109）政查字第76545號函覆被告帳戶交易明細（他字卷第130～132頁）、臺北地院107年度司執字第45838號影卷在卷可佐。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪：核被告上開所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告於密接時間內對告訴人2次實施詐欺取財之行為，其各次詐欺取財行為之獨立性薄弱，且均係侵害告訴人同一財產法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，各應視為數個舉動之接續施行，以包括之一行為評價，而論以接續犯之一罪。
四、撤銷原判決之理由：㈠原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑及諭
知沒收犯罪所得，固非無見。惟查：⒈刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，並與犯罪情節有關。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，刑法第57條首段規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準」，其中第9款明定「犯罪所生之危險或損害」，即為上揭所應審酌之事項。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、公平、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院107年度台上字第2484號判決意旨參照）。本件被告身為臺經公司負責人，且受告訴人委託代為標售法院拍賣之不動產，本應忠實告知代標之結果，但僅因己身有資金之需求及為償還參與人等之債務，竟先詐騙告訴人92萬元後，不知悔改，乃食髓知味，竟再次詐騙告訴人810萬4,000元，合計共902萬4,000元，金額甚鉅，被告詐欺所生損害難謂輕微。尤其被告為減輕自己債務並免繼續負擔利息支出，向無辜告訴人詐騙鉅款，實屬不該，原審未慮及上情，僅判處被告有期徒刑1年5月，核其所為量刑顯與被告罪責並不相當，自有未洽。⒉被告於上訴後，已與告訴人達成和解（詳後述），如再就其犯罪所得諭知沒收，則有過苛之情，原審未及審酌上情，而為沒收及追徵之諭知，亦有未洽。綜上各節，檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕不當，為有理由，被告上訴指摘原審量刑過重云云，則無理由，然原判決另有上揭可議之處，自無可維持，應予撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為臺經公司負責人，
且受告訴人委託代為標售法院拍賣之不動產，本應忠實告知代標之結果，竟因己身有資金之需求，以詐術騙取告訴人之財物，詐騙金額高達902萬4,000元，告訴人所受損失金額非微，及被告於原審審理時自陳大學畢業之智識程度，目前工作為房地產的投資顧問，以成交案件給付顧問金，平均月收入約14萬元，已婚，需撫養其母親之家庭經濟狀況（原審易字卷二第20頁）、現有焦慮症及失眠症（提出臺安醫院診斷證明書為據，本院卷第229頁），暨已與告訴人達成和解，並取得告訴人諒解等一切情狀，量處有期徒刑2年。至被告以其擔任臺灣國際獅子會總會的總監職務為終身榮譽職，並擔任兩岸亞太經貿交流協會理事長，也有終身津貼，若遭判刑超過1年，職務及每年8萬5,000元之津貼將會被取消，請求判處1年以下有期徒刑云云。惟本院認為若為使被告保有榮譽職及因該職務而可獲得之津貼，而處1年以下有期徒刑，將不符罪刑相當原則，故無法准許，併此敘明。
五、緩刑：被告前因偽造文書經臺灣基隆地方法院以92年度訴字第204號判處有期徒刑6月確定，並於93年7月9日執行完畢。惟被告於上開案件執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可查（本院卷第234頁）。檢察官於本院審理時固表示不宜將被告和解的條件列為被告緩刑之條件等語，惟審酌被告思慮未週，於法院審理中均坦承犯行，並於本院審理期間與告訴人達成還款協議，且已返還30萬5,000元，有告訴人刑事陳述意見狀在卷可參（本院卷第217～219頁），足見被告盡力彌補其所造成之損害，尚有悔意；復考量告訴代理人表示：請求從輕量刑並且將還款協議書作為緩刑之附帶條件，並同意給予被告緩刑的機會等語（本院卷第175、179頁）。認被告經本案之偵審程序及科刑教訓，其所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款，併予宣告緩刑5年，並依被告與告訴人之還款協議，命被告應給付告訴人751萬元，自111年11月20日起，至117年12月20日止，每月一期，共分74期，於每月20日前，按如附表一還款計畫表所示之月份，按月支付如該表所示之金額內容為緩刑宣告之附帶條件。若被告不履行負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
六、不予宣告沒收之說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前述「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。本案被告之犯罪所得共902萬4,000元，扣除被告已償還之款項外，尚有700萬元之犯罪所得未還，本應全數依法沒收、追徵。然被告於111年10月24日已與告訴人簽立還款協議書，約定被告同意還款781萬5,000元（加計利息），另告訴人因本案委任律師之費用合計32萬元，被告亦同意負擔賠償，有民間公證人公證書影本及還款協議書存卷為憑（本院卷第181～185頁）。又被告已償還30萬5,000元，亦有告訴人刑事陳述意見狀在卷可參（本院卷第217～219頁）。是上開30萬5,000元款項已實際發還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，毋庸再予宣告沒收或追徵，應自未扣案之犯罪所得予以扣除。至扣除後之犯罪所得分別為669萬5,000元（即700萬元-30萬5,000元=669萬5,000元），因被告已與告訴人達成還款協議，分期履行還款協議內容所示給付，本院衡酌應以彌補告訴人所受損害為優先，讓被告付款予告訴人，達回復合法財產秩序之目的，無庸再就被告之犯罪所得諭知沒收，以免被告面臨雙重或重覆追償之不利。是本院審酌上情，認告訴人所受損害，預期能藉此獲得彌補，如再將被告其餘尚未償還之犯罪所得諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵。
七、其他(沒收)上訴駁回之說明：㈠檢察官聲請意旨以：被告詐取不法所得902萬4,000元後，將
其中如附表二編號1、3、4所示款項匯入如附表二1、3、4所示參與人呂燕騰、周沛男、黃采婕之帳戶，周沛男將附表二編號4所得款項，連同其他款項匯至附表二編號2所示帳戶內（107年11月28日匯入92萬8,000元、同年12月18日匯入11萬5,000元，僅就犯罪所得98萬5,000元聲請沒收）。參與人3人均屬因被告違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得，爰依法聲請沒收參與人3人之財產等語。
㈡惟查：
⒈被告詐得告訴人902萬4,000元後，其中：⑴200萬元匯至參與
人呂燕騰台北富邦商業銀行帳戶內，有花旗(台灣)商業銀行股份有限公司109年4月21日(109)政查字第76545號函覆被告帳戶交易明細（他字卷第133頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司懷生分行109年6月4日北富銀懷生字第1090000009號函覆帳戶交易明細（他字卷第148～150頁）存卷可證；⑵98萬5,000元匯至參與人周沛男彰化銀行帳戶內，有卷附前述被告花旗帳戶交易明細（他字卷第131、133頁）、彰化商業銀行股份有限公司109年6月1日彰作管字第10920003901號函覆交易明細（他字卷第155～158頁）、花旗(台灣)商業銀行股份有限公司109年9月8日(109)政查字第77253號函檢附匯出匯款查詢明細（偵卷第22至27頁）在卷可佐；⑶11萬元匯入參與人黃采婕兆豐銀行帳戶內，有被告花旗銀行帳戶交易明細（他字卷第133頁）、兆豐國際商業銀行110年9月14日兆銀總集中字第1100050196號函檢附交易明細（原審易字卷一第113頁）存卷可查，上開客觀事實亦為參與人3人所不爭執，均堪認定。
⒉被告固有將詐騙告訴人之部分款項匯至參與人3人之銀行帳戶
內，但被告於本院審理時陳稱：我與參與人3人均確有借貸關係，而他們並未參與我的犯罪等語（本院卷第118、176頁）。核與參與人呂燕騰於原審審理時供陳：被告在105年11月28日向參與人呂燕騰及第3人于振國借款200萬元，參與人呂燕騰與于振國在105年11月29日各匯款130萬元 、70萬元，所以被告於107年11月28日匯款200萬予參與人呂燕騰部分是還款，呂燕騰有把其中70萬元交給于振國，故本件不符合沒收之要件等詞（原審易字卷一第457、458頁）；參與人周沛男於原審審理時供稱：我是借錢給被告，年息約6%等詞（原審易字卷一第458、459頁）；參與人黃采婕於原審審理時供述：被告是清償借款，被告在105年8月4日向我借款500萬元，我有匯款給被告，106年7月7日又匯了150萬元，在106年12月5日匯了90萬元，之後陸續有匯款給被告，故被告還我11萬也是還款等語（原審易字卷一第458頁）相符，並有參與人呂燕騰提供之借款契約、台北富邦銀行匯款委託書、臺灣土地銀行匯款申請書、被告簽發之擔保支票、利息匯款紀錄、台北富邦銀行懷生分行存摺內頁影本（原審易字卷一第313～371頁）；參與人周沛男提供之原審109年度司票字第9809號民事裁定及裁定確定證明書（原審易字卷一第445～447頁）；參與人黃采婕提供之國內匯款申請書（兼取款憑條）、本票（原審易字卷一第471～477頁）在卷可佐，堪認被告及參與人3人上開陳述內容應非子虛。
⒊按刑法第38條之1第2項第2款規定：犯罪行為人以外之自然人
、法人或非法人團體，因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得者，沒收之。又消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。而消費借貸契約為不要式契約，並不以書面為契約之成立要件，只要當事人互相表示意思一致，因金錢之交付即生效力。被告身為臺經公司之負責人，其有資金需求因而向參與人3人借款，顯無違常情，是參與人3人取得被告所交付之款項，既係基於消費借貸，核屬「有償」之法律關係，且其還款之金額與抵充之債務金額相當，檢察官以參與人3人取得之款項屬無償或以顯不相當之對價取得云云，自不足信採。
㈢綜上，參與人3人取得被告上開匯款，既均基於其3人與被告
間之消費借貸關係，自難認係「無償取得」，檢察官復未舉證證明參與人3人係因被告違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得，是檢察官徒以被告將部分犯罪所得款項匯入參與人3人帳戶內，遽以參與人3人均係無償取得或以顯不相當之對價取得本案款項為由，聲請為沒收參與人3人之財產，於法即有未合，應依刑事訴訟法第455條之26第1項規定，就此部分之財產，均諭知不予沒收。
㈣檢察官上訴意旨以：參與人3人與被告之間的對價關係是：被
告取得在一定期間可使用該借款的權利，參與人3人取得利息的權利。也就是參與人3人可以合法有償向被告取得的是利息，不是本金，本金不是雙方的對價關係，因此本案參與人3人取得超過利息的部分，應該屬於因他人違法行為而無償取得。原審將被告返還債務本金部分之義務，當成有償消費借貸之對價關係，認被告返還債務本金部分係屬參與人3人有償取得，實有違誤。以保護詐騙被害人跟保護交易安全兩者相衡量。貸與人借款予他人時，本來就要承擔將來借款人不返還借款之風險，而且本件如把被告詐騙所得返還予告訴人，貸與人僅不過回復到他對借款人有債權的原有狀態，並不影響貸與人的權利。反觀如果不把被告詐騙所得返還告訴人，告訴人自己要跟被告催討這筆錢，無法有效保護詐騙被害人，因此應認為本件借錢後返還本金之情形，屬於第三人無償取得云云。惟按刑法第38條之1第2項第2款，係就犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體取得犯罪所得之角度為規定，在消費借貸契約，因貸與人已先移轉金錢或其他代替物之所有權於借用人，則貸與人請求借用人返還「金錢或其他代替物之所有權」，非屬無償，更非以顯不相當之對價取得。檢察官上訴意旨糾結在「本金」或「利息」何者為貸與人及借用人間之「對價」，係將契約雙方間之對價，與上開規定之規範目的混淆，自無可採，是檢察官此部分上訴難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官林嘉宏提起上訴，檢察官吳慧蘭、楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 鍾雅蘭法 官 張育彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 111 年 11 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：還款計畫表
111年 112年 113年 114年 115年 116年 117年 1月 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 2月 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 3月 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 4月 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 5月 51萬5千元 51萬5千元 51萬5千元 51萬5千元 51萬5千元 51萬5千元 6月 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 7月 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 8月 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 9月 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 10月 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 11月 41萬5千元 51萬5千元 51萬5千元 51萬5千元 51萬5千元 51萬5千元 51萬5千元 12月 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 1萬5千元 被告應於每月20日以前匯款至告訴人之上海商業儲蓄銀行信義分行帳號：00000000000000號帳戶附表二：
編號 第三人 金額 帳戶 1 呂燕騰 200萬元 台北富邦商業銀行帳號000000000000000號帳戶 2 周沛男 98萬5,000元 臺灣新光商業銀行帳號0000000000000號帳戶 3 黃采婕 11萬元 兆豐國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶 4 周沛男 98萬5,000元 彰化商業銀行帳號000000000000000號帳戶