臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第91號上 訴 人即 被 告 羅文男上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第535號，中華民國110年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第19886號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
羅文男無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告羅文男明知其未具律師資格，竟意圖營利及為自己不法之所有，基於違反律師法及詐欺取財之犯意，利用不知情之陳宜湞居間介紹被告予告訴人葉奕沛認識，於民國108年3月9日某時許，被告及陳宜湞與告訴人相約在臺北市○○區○○路0段00號2樓之摩斯漢堡店內見面，被告透過陳宜湞向告訴人表示其為律師團，得為告訴人討回其前於美的世界詐欺案及秦庠鈺詐欺案中遭詐欺而交付之款項新臺幣（下同）700萬元，惟須向告訴人收取6萬元之費用等語，致告訴人陷於錯誤，當場先支付3萬元予被告，並於翌（10）日在新北市○○區○○路0段000號之義美江子翠門市，再交付3萬元予被告，被告即受託辦理告訴人之強制執行法律事件。嗣告訴人因故不想繼續提出告訴，遂於同年月20日以LINE向被告請求退款，惟遭被告以其業已完成委任事務為由拒不退還款項，告訴人始悉受騙而報警處理。因認被告涉犯109年1月15日修正前律師法第48條第1項之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。次按，犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號及32年上字第67號判決意旨參照）。又按法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨參照）。是檢察官就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任，以說服法院形成被告有罪之心證，倘檢察官未能說服法院形成對被告不利之心證，即應依罪疑唯利被告原則，為被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，係以被告之供述、告訴人之指訴、證人陳宜湞及謝維仁之證述、法務部律師資料管理系統律師懲戒資料查詢結果、法務部107年10月25日法檢決字第10704534980號函、告訴人及被告分別提出之常年法律顧問聘任書及翻拍照片、告訴人與被告之LINE對話紀錄擷圖、民事聲請發支付命令狀為主要論據。
四、訊據被告固坦承有於上開時間、地點與告訴人見面，先後收受告訴人交付之金額共6萬元，並為告訴人撰寫民事聲請發支付命令狀，惟堅詞否認有何未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件，及詐欺取財犯行，辯稱：我沒有跟告訴人說我是退休律師，而形式上我雖然被撤銷律師資格，但我實質上有律師資格，告訴人當初是為了討回款項，委任我當常年法律顧問，並給我顧問費6萬元，且本件聲請支付命令是非訟事件，我只是幫忙打好字，告訴人沒有在上面蓋章，也沒有提出於法院，未發生任何法律效力等語。
五、經查：㈠被告於108年3月9日某時許，與陳宜湞、告訴人相約在臺北市
○○區○○路0段00號2樓之摩斯漢堡店內見面，告訴人當場先支付3萬元予被告，並於翌（10）日在新北市○○區○○路0段000號之義美江子翠門市，再交付3萬元予被告，被告即受託為告訴人撰寫民事聲請發支付命令狀等情，業據被告坦承不諱，核與證人即告訴人、證人陳宜湞此部分之證詞大致相符（見臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第19886號卷〈下稱偵字卷〉一第35頁至第37頁、第22頁），且有被告提出之民事聲請發支付命令狀2份在卷可稽（見偵字卷二第103頁至第109頁），上情自堪認定。
㈡被告被訴涉犯109年1月15日修正前律師法第48條第1項之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件罪嫌部分：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。被告行為後，律師法第127條已於109年1月15日公布修正公布並自公布日施行，惟此次修正，係將原律師法第48條第1項規定「『未取得律師資格』，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金」，移列至同法第127條第1項「『無律師證書』，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金」，並將其中要件原為「未取得律師資格」改為「無律師證書」，然此僅屬文字之修正而無關乎要件內容之不同，是就此條項之修正，其構成要件及刑度均無變更，僅為條項之調整，故此法律修正並無有利或不利被告之情形，不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行即修正後律師法第127條第1項之規定論處。
⒉又現行律師法第127條第1項（即修正前律師法第48條第1項）
之未取得律師資格，意圖營利辦理訴訟事件罪責之成立，係指行為人不具備律師資格，主觀上基於營利意圖，而有辦理訴訟事件之客觀行為，該條以辦理「訴訟事件」為構成要件，揆其立法意旨，乃為防止非律師不法執行律師職務牟利或從事詐騙活動，破壞司法威信，而律師為訴訟人撰作書狀，即為律師職務之執行（司法院30年院字第2204號解釋意旨參照）。且修正前律師法第48條之立法意旨明示為「所謂訴訟事件，係指民事、刑事及行政訴訟事件，而非訟事件則指非訟事件法中之民事、商事非訟事件而言。為使未取得律師資格者，依法令辦理非訟事件，避免枉遭處罰，增列『除依法令執行業務者外』十字，以資明確」。故未具律師資格者，不得為他人辦理民事、刑事及行政訴訟事件，惟為他人辦理非訟事件，則非法所不許。至所謂非訟事件，揆諸前述修法說明，係指非訟事件法中所指之無訟爭性之民事及商事事件而言，而非訟事件法所指之非訟事件，包含民事非訟事件、登記事件以及商事非訟事件。就民事非訟事件而言，係指法人之監督及維護、意思表示之公示送達、出版拍賣及證書保存、信託事件，商事非訟事件則指公司事件、海商事件、票據事件，此觀非訟事件法即明（原第4章家事非訟事件相關條文已於102年5月8日修正刪除）。
⒊被告前因違反律師法，經律師懲戒覆審委員會以87年度台覆
字第4號決議書，維持臺灣律師懲戒委員會決議「應予除名」之處分，並於87年3月7日確定，有法務部107年10月25日法檢決字第10704534980號函及律師查詢系統附卷可憑（見偵字卷一第103頁、臺灣臺北地方法院109年度易字第535號卷〈下稱易字卷〉二第37頁），可見被告原具有律師資格，但業經除名之懲戒處分確定，則依律師法第5條第1項第2款「曾受本法所定除名處分者，不得發給律師證書」及同法第19條「領有律師證書並加入地方律師公會及全國律師聯合會者，得依本法規定於全國執行律師職務」之規定（即修正前律師法第4條第1項第2款、第9條及第11條第1項），被告自不得意圖營利，而為他人辦理訴訟事件，否則即應以律師法第127條第1項（即修正前律師法第48條第1項）之罪責相繩。
本件被告雖有為告訴人撰寫民事聲請發支付命令狀（見偵字卷二第103頁至第109頁）；然聲請支付命令係屬不具訟爭性、不須透過訴訟進行及法官審理，僅須書面送審、其處分以獨任法官裁定行之即可之非訟事件，本不須具備律師資格方得為之，且被告供承其只是打好字，告訴人沒有蓋章，也沒有提出於法院（見本院卷第276頁），告訴人亦陳述並沒有將被告繕打之民事聲請發支付命令狀送到法院（見本院卷第282頁），可知被告繕打之民事聲請發支付命令狀並未發生任何法律上之效力，自難認定被告所為符合現行律師法第127條第1項（即修正前律師法第48條第1項）未取得律師資格，意圖營利辦理訴訟事件之要件。
㈢被告被訴涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌部分：
⒈依告訴人證稱：我因為美的世界詐欺案、秦庠鈺互助會詐欺
案總共遭詐騙700萬元，108年3月6日或7日，陳宜湞聯繫我，說他之前也因為美的世界詐欺案遭騙，有找到一位叫羅文男的律師幫忙，才討回遭詐騙金額，羅律師很棒有成功的案例，所以要介紹我認識，我們相約於108年3月9日在臺北市中華路摩斯漢堡店樓上，陳宜湞跟被告都有出面，我就交付美的世界詐欺案相關資料及3萬元，也約定108年3月10日在江子翠捷運站5號出口見面，偵字卷一第73頁常年法律顧問聘書是我簽的，文件中的鄭文欽、謝美嫺、謝震寰是我親屬，也是被騙案件被害人，他們不知道這件事，我用他們名字去投資，當初被告說這張紙是做為收據用，隨便寫一寫就好，我也沒有特別注意，我於108年3月10日在新北市文化路2段義美江子翠門市，交付秦庠鈺互助會詐欺案相關資料及3萬元給被告，沒有其他人在場，被告看完資料說沒問題，他有很多成功的案例，被告有要提供成功案例文件給我看，但我看不懂所以都沒看，被告及陳宜湞說6萬元是打官司的費用，可以加倍討回我遭詐騙的本金700萬元，我回家後覺得不對，於108年3月22日以LINE跟被告說我不想告了，想要討回相關資料及6萬元，被告改口稱6萬元是顧問費，要退也只能退一半，說狀紙已經寫好了，要我去蓋章，一拖再拖，當時我就認定被告不是律師，是要詐欺我，所以我提出告訴，我跟被告見面時，被告有自稱為律師，但沒有提出律師證，後來被告有歸還相關資料，沒有歸還6萬元等語（見偵字卷一第35頁至第49頁、第125頁至第126頁、偵字卷二第51頁至第52頁、易字卷一第171頁至第173頁），佐以告訴人與被告間之LINE對話紀錄中，告訴人多次稱呼被告「羅文男律師」（見偵字卷一第59頁至第61頁、第139頁至第161頁），被告均未予反駁或澄清自己已無律師資格之情，可知告訴人係經由陳宜湞之介紹而認識被告，且因以為被告具有律師身份，委由被告代為追討其先前在美的世界詐騙案、秦庠鈺互助會詐欺案中遭詐騙之金額共700萬元，並分別支付3萬元、3萬元之費用予被告，嗣因決定不想提起告訴，要求被告返還上開6萬元遭拒，方覺得遭被告詐欺。
⒉依如下證人之證詞：
⑴證人陳宜湞證述：我與被告是朋友關係，因為被告有辦案成
功的紀錄，且告訴人於102年申請投資案的錢尚未返還，所以才想介紹被告給告訴人，我沒有從中獲得任何利潤，被告跟我講說他是律師團，所以我跟告訴人說我看到律師團裡面有一位羅先生，他辦過很多成功案件，問他要不要去試看看，我沒有直接講被告是律師，辦這個案子很多也都不是律師，我也不清楚被告是否是律師，被告有給我看過他辦理美的世界成功的案例，還有他在民國幾年擔任律師的文件，說他是律師團，除了告訴人，我還有介紹被告給我朋友敖台英及鄭其芬，108年3月9日被告與告訴人聊天時，我在場沒有聽到被告自稱他是律師，當天在場的還有其他人，我好像有帶敖台英、鄭其芬到場，我現在忘記有幾個人在場等語（見偵字卷一第22頁、第212頁、偵字卷二第73頁至第75頁、易字卷一第433頁至第436頁）。
⑵證人敖台英證述：我之前有委任被告幫忙處理美的世界詐欺
案損害賠償的問題，是陳宜湞介紹的，陳宜湞說有個律師可以幫忙處理這個案子，可以去聽聽看，我就找鄭其芬一起前往，被告說他在105年有處理過美的世界的事情，我們就委託他處理，他有製作民事聲請發支付命令狀，被告本人沒有自己講他是律師，是陳宜湞說他是律師，我們去的時候被告跟我們講他辦過很多案子，所以我們相信他是律師，也沒有特別問他是不是律師，他有收一點服務費，100萬的話收1萬元，不到100萬元收5000元，被告有說可以幫我們加倍取回款項，因為被告有幫我們處理這個案子，法院也都有回信，所以我們覺得蠻可靠的等語（見偵字卷二第61頁至第63頁）。
⑶證人鄭其芬證稱：我有委任被告處理美的世界詐欺案損害賠
償的問題，是陳宜湞介紹的，我就跟敖台英一起去聽聽看，我們是跟陳宜湞一起認識被告，被告坐在那邊，是陳宜湞開頭介紹他是律師，被告沒有自我介紹，也沒有將名片給我們等語（見偵字卷二第61頁至第63頁）。⑷可見陳宜湞究竟有無在介紹被告予敖台英、鄭其芬時，對渠
等直稱被告是律師一節之證述，雖與敖台英、鄭其芬所述不一，然前開證人對於被告並未自稱是律師乙情之證述互核一致，而被告於受敖台英、鄭其芬委任處理美的世界詐欺案時，有向渠等收取費用，並為渠等撰寫民事聲請發支付命令狀，之後法院亦確實有依此為後續通知，故敖台英、鄭其芬對被告有一定之信賴感。
⒊再參證人闕淑女證稱：我有委任被告為我製作106年2月15日
民事聲請核發確定證明狀，是別人介紹被告給我，我以為他是律師，他實際上好像沒有說他自己是律師，他說他幫別人寫過很多狀，也給我們看過很多案例，所以我們才會請他寫，好像是別人介紹他是律師，一開始收第一筆他幫我們寫狀紙，以人頭計算，後續若收到法院通知書，會再跟我們收錢，第一筆會比較貴，被告確實有幫我們完成委任的工作，幫我們寫民事刑事狀紙，也有達到我們的目的等語（見偵字卷二第43頁至第44頁）；證人劉秀香證述證述：被告有為我製作民事聲請核發確定證明狀，也為我向法院聲請支付命令，我都是跟著闕淑女，第一筆是報酬是看金額，被告確實有幫我們完成委任的工作等語（見偵字卷二第44頁），益徵被告早在向告訴人表示可受委任處理前開兩件詐欺案件前，已有受不只一人之委任代為處理相關案件，其同樣未自稱律師，且於收取費用後，有依約完成委任之工作。
⒋綜觀前述被告代他人處理相關詐欺案件之模式，均係由他人
居間介紹被告是律師，可代為處理案件，並於接受委任後，會依標的金額收取不等之費用，被告也確實會依委任內容，從事撰寫民事聲請發支付命令狀等工作。是本案被告於受告訴人委任追討美的世界詐騙案、秦庠鈺互助會詐欺案中遭詐騙之金額共700萬元前，雖經告訴人指訴其有自稱律師一節，但此部分除告訴人單一指訴外，並無其他積極事證可佐，復與上述被告受他人委任過程之模式相左，已難認定被告確有向告訴人自稱具有律師身份。而被告固對於他人介紹稱其是律師時，並未主動澄清其已遭除名而不具有律師資格，使告訴人誤信其目前仍具有律師身份，進而予以委任，然被告於接受委任後，確有為告訴人撰寫兩份民事聲請發支付命令狀，已於前述，被告向告訴人所收取之費用3萬元、3萬元，又與證人敖台英所述標的100萬的話收1萬元，不到100萬元收5000元之價額相當（即告訴人兩案標的倘均分為350萬元、350萬元，被告各收取3萬元、3萬元），被告於行為時，主觀上是否具有詐欺取財之犯意，即非無疑。
⒌另依證人謝維仁證稱：我對於美的世界沒有印象，我沒有加
入被告的律師團，擔任協助其辦理法律相關業務，我知道被告沒有律師資格，他有來我這裡諮詢，有沒有諮詢其他律師我不知道等語（見偵字卷二第131頁至第132頁），則僅可見謝維仁知悉被告不具有律師身份，其並未協助被告處理告訴人委任之案件，與被告自始是否對告訴人具有詐欺取財犯意乙節之認定無涉。至告訴人事後欲終止委任關係，請求被告返還該費用共6萬元未果，應屬民事事件之糾紛，亦難以被告嗣後拒不返還該6萬元，反推被告自始即具有詐欺取財之犯意，而逕以刑事罪責相繩。
六、綜上，本件卷內所存證據既未能證明被告係未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件，且就被告於行為時是否具有詐欺取財之犯意一節有上述可疑之處，而未達通常一般人均不致有所懷疑，得以確信其為真實之程度，即無從形成被告有罪之確信。原審未查，認被告為無律師證書意圖營利辦理訴訟事件及詐欺取財犯行，而為有罪之諭知，認事用法尚有未洽，被告據此提起上訴，為有理由，即應由本院撤銷原判決，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官樊家妍、牟芮君提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 111 年 3 月 30 日