臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第918號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戴榮材
上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院110年度審易字第569號，中華民國111年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵緝字第469、470號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告戴榮材就起訴書犯罪事實一㈠部分，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，累犯，經審酌司法院釋字第775號解釋後，認依刑法第47條第1項規定加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，乃依刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑後，判處有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日，未扣案之犯罪所得愛心捐款箱2個均沒收追徵，認事用法均無不當，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。另第一審判決就被告被訴涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜未遂罪嫌（即起訴書犯罪事實一㈡部分），為無罪之諭知，亦無不當，均應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：原判決判處被告有期徒刑3月，量刑太重，尚有需調查之事證，爰提起上訴等語。
三、檢察官上訴意旨略以：被告基於竊盜之犯意，持一長型金屬物往告訴人林雅娟家人居住位於臺北市○○區○○路（地址詳卷）住處1樓巷内側門（即供該大樓出入之側門處），往該門處有戳、敲、挖門之舉動，因無法打開該址1樓鐵門，始放棄行竊行為，則依被告主覲上之犯罪計畫而言，破壞1樓鐵門而入侵該址之行為，是其犯罪計畫之一，待其進入屋內即可竊取財物，且客觀上被告之行為已足認對於他人住居及財產安全有嚴重危害之虞，縱尚未進入屋内竊得財物，惟其所為與竊取他人財物之行為，實具有一貫接連性之密接關係，觀諸最高法院82年度第2次刑事庭會議（二）決議所附研究報告意旨，應認其已著手於竊盜行為之實行而未遂。又依一般國民法律感情以觀，若見某人破壞鐵門或門鎖開關，並未經所有權人同意就入侵屋内，當認係欲入内行竊，如法院竟認為其尚未入内物色財物，僅為不罰之竊盜預備行為，實與人民法感情脫節，其認事用法自屬不當，爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、本院查：
(一)有罪部分
1.原審依憑被告之供述、證人即告訴人社團法人浪愛永恆基金會理事長陳暐涵之證述、證人即經營百果漾果汁店負責人黃振豐之證述及現場監視器翻拍被告竊取經過之照片等證據，認定被告本件竊盜犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，且無何違背經驗法則及論理法則之處。
2.按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。
本院審酌原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明：審酌被告深夜時間，因缺錢買菸而竊取愛心零錢箱之犯罪動機、目的，徒手竊取，所竊財物價值暨造成告訴人陳暐涵損害程度，及迄未賠償陳暐涵損失，及經通緝始到案等犯後態度，兼衡被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，酌情量處前開罪刑等旨，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難遽指原審量刑有何不當或違法。本院復審酌被告前已有竊盜犯罪執行紀錄（構成累犯之前案紀錄不重複評價，見卷附本院被告前案紀錄表），仍未見警惕悔改之心，原審就被告竊盜犯行量處有期徒刑3月，顯已從最低度刑量起，自難認有何量刑過重之處。是被告上訴復以有需調查之事證，任意指摘原判決量刑過重，並無足採，其上訴為無理由，應予駁回。
(二)無罪部分
1.按刑法上之未遂犯，必已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1項定有明文。而刑法第321條第1項之加重竊盜罪，為同法第320條第1項普通竊盜罪之加重條文，自係以行為人已著手於竊取他人之動產，為加重竊盜犯罪之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為，而尚未著手搜取財物，不能以本條加重竊盜未遂論處（最高法院108年度台非字第30號、109年度台非字第36號判決意旨參照）。
2.被告於110年1月6日晚間6時25分許，至告訴人林雅娟家人居住上開住處1樓巷內供該大樓出入之側門，持一長型金屬物朝該側門處探取之動作等情，業據林雅娟於偵訊、原審證述在卷（見偵字第5259號偵查卷第97頁及背面，原審卷二第213至214頁），復經檢察官於偵查中及原審於審理時分別勘驗該大樓設置監視光碟影像，而製有勘驗筆錄、監視錄影光碟影像翻拍照片在卷可按（見偵字第5259號偵查卷第21至24頁，偵緝字第469號偵查卷第147頁，原審卷二第175至176頁）。據上卷證所示，固認被告於原審辯稱：其在該處上廁所、或僅用抓背的耙子挖牆壁云云，與事實不符，但據前開勘驗結果，僅得認被告在該棟大樓1樓側門處持長型金屬物有探取之動作，縱如林雅娟於偵訊、原審證述：被告當時持一長型金屬物往門處要撬開門等語屬實（見偵字第5259號偵查卷第9至11頁，原審卷二第213至217頁），惟被告並未將該處側門之鐵門開啟，亦未進入該棟大樓或林雅娟家人之住宅內甚明。是被告行為至多僅及於實行破壞或開啟門鎖之加重條件，既未進入告訴人林雅娟家人之住宅，更未開始搜尋財物，難謂已達於著手竊盜行為實施之程度，自難認為竊盜未遂行為。縱認被告前開行為可徵被告主觀上顯有行竊之意，但依上開說明，攜帶兇器及尚未撬開告訴人家人住宅側門而進入該住宅之客觀行為，尚不能認為已經著手於竊盜行為之實行，自無攜帶兇器竊盜未遂可言，至多僅屬預備竊盜之階段，而為刑法所不罰，是公訴意旨認被告持客觀上可為兇器之長柄物1支，欲撬開告訴人上開住宅側門之鐵門入內行竊，但因無法打開該址1樓鐵門而竊盜未遂等情，容有誤會。從而，原審以公訴人所提上開證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，無從形成被告有罪之確信，乃對被告為無罪之諭知。故原判決就被告被訴涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜未遂罪嫌（即起訴事實一㈡部分），已詳予論述對被告為無罪諭知之理由，核無不當。
3.又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。查，檢察官上訴意旨所稱被告基於竊盜之犯意，持一長型金屬物往告訴人林雅娟家人住處1樓巷内側門，往該門處有戳、敲、挖門之舉動，依被告主覲上之犯罪計畫而言，破壞1樓鐵門而入侵該址之行為，是其犯罪計畫之一，待其進入屋內即可竊取財物，且客觀上被告之行為已足認對於他人住居及財產安全有嚴重危害之虞，縱尚未進入屋内竊得財物，惟其所為與竊取他人財物之行為，實具有一貫接連性之密接關係，觀諸最高法院82年度第2次刑事庭會議（二）決議所附研究報告意旨，應認其已著手於竊盜行為之實行而未遂等節，惟揆諸首揭說明，刑法第321條第1項之加重竊盜罪，係以行為人已著手於竊取他人之動產，為加重竊盜犯罪之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為，而尚未著手搜取財物，不能以本條加重竊盜未遂論處；本件被告既未進入林雅娟家人上開住宅內著手搜取財物，自不能以加重竊盜未遂論處，故檢察官提起上訴，仍執前詞指摘原判決此部分不當，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有攜帶兇器竊盜未遂之情形，供本院調查審酌，其上訴亦無理由，應併予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃振城提起公訴，檢察官楊舒雯及被告均提起上訴，檢察官林映姿到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 13 日
刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 蔡羽玄法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林昱廷中 華 民 國 111 年 9 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
【附件】臺灣臺北地方法院刑事判決110年度審易字第569號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 戴榮材上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第469號、第470號），本院判決如下：
主 文戴榮財犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算一日。
未扣案之愛心捐款箱貳個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、戴榮財於民國109年11月11日凌晨2時39分許，行經晚間11時20分許，行經由開設黃振豐開設經營位於臺北市中正區中華路2段307巷13號之「百果漾果汁店」前，見由財團法人浪愛永恆協會負責人陳暐涵所放置愛心零錢箱2個放在櫃檯處，僅以雙面膠黏貼底部，盒內有不詳金額零錢，且當下無人在場，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，徒手竊取愛心零錢箱2個得手後離開。嗣經黃振豐於同日下午2時許發現遭竊即報警，為警循線查悉上情。
二、案經陳暐涵訴請臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即起訴書犯罪事實一之㈠犯行部分）
一、證據能力：本件認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告戴榮財（下稱被告）對於供述證據之證據能力均無意見，迄至言詞辯論終結前均無異議（見本院卷二第145、218至220頁）；對於非供述證據之證據能力亦無爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，作為證據應屬適當，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見251號偵查卷第8至9頁，偵緝字第470號第101至103頁，本院卷二第145、174、221頁），核與證人即告訴人社團法人浪愛永恆基金會理事長陳暐涵之指述相符，復有證人即經營百果漾果汁店負責人黃振豐證述在卷（見偵字第251號偵查卷第11至12、15至16頁），並有現場監視器翻拍被告竊取經過之照片附卷可按（見251號偵查卷第17頁）。
（二）綜上，足認被告自白與事實相符，是被告上開竊盜犯行事證明確，堪以認定。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
（二）刑之加重之說明（累犯）被告前於103年至107年間因犯竊盜、詐欺、偽造文書、藏匿人犯等數罪，分別本院、臺灣新北地方法院、臺灣高等法院判處徒刑確定，並由本院於109年2月13日以109年聲字第294號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，經入監執行，於109年3月2日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參佐司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告所為本案竊盜犯行情節，其所具惡性，及其對於刑罰反應力等，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，於刑法第47條修正之前，仍應適用累犯之規定加重其刑。
四、量刑爰以行為人責任為基礎，審酌被告深夜時間，依其所陳缺錢買菸而竊取愛心零錢箱之犯罪動機、目的，徒手竊取，所竊財物價值暨造成告訴人損害程度，及迄未賠償告訴人損失，及經通緝始到案等犯後態度，兼衡被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：被告竊得之愛心捐款箱2箱，未經查扣實際合法發還予告訴人社團法人浪愛永恆協會理事長陳暐涵，業據被告陳述在卷，此為被告竊盜所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分（即起訴書犯罪事實一之㈡部分）：
一、公訴意旨略以：被告戴榮財於110年1月6日晚間6時25分許，持自備之客觀上可為兇器之長柄物1支，欲撬開林雅娟所有位於臺北市○○區○○路000號、000巷0號0樓房屋之大門後入內行竊，然因無法打開該址1樓鐵門而未遂。因認被告戴榮財此部分犯行所為係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之加重竊盜未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開竊盜罪嫌，係以證人即告訴林雅娟於警、偵訊中之證述、監視器光碟、勘驗筆錄、臺北市○○區○○路000號、000巷0號0樓附近監視器影像蒐證畫面截圖照片為主要論據。訊據被告否認此部分加重竊盜未遂犯行，辯稱：當天我雖然有到該處，但我只是到巷子那邊去上廁所，在那邊坐一下而已，警方在我包包裡扣到的長柄物是從藥局買來抓背、抓癢使用的，並沒有用來撬門，且那支也無法用來撬門，當天我並沒有持任何工具去撬、挖告訴人家的大門鎖的行為等語。
四、經查：
（一）被告於110年1月6日晚間6時25分許，至告訴人林雅娟家人居住位於臺北市○○區○○路000號、000巷0號0樓住處1樓巷內側門供該大樓出入之側門處，持一長型金屬物往該門門處戳、敲之動作乙節，業據證人即告訴人林雅娟證述等語甚詳（見偵字第5259號偵查卷第9至11頁，本院卷二第213至217頁），復經檢察官及本院勘驗該大樓設置監視光碟影像，而製有勘驗筆錄、監視錄影光碟影像翻拍照片均在卷可按（偵字第5259號偵查卷第21至24頁，偵緝字第469號偵查卷第147頁，本院卷二第175至176頁），由上雖可認被告所辯稱在該處上廁所、或僅用抓背的耙子挖牆壁等語，雖與事證不符，但據前開證據資料，僅得認被告在該棟大樓1樓側門處持長型金屬物有撬、挖門之舉動，並未將該處大門開啟，更無進入該棟大樓之舉甚明。
（二）按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，如僅著手於該加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以加重竊盜未遂論。又預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件，如行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立（最高法院87年度台上字第3902號、94年度台上字第6989號、109年度台非字第36號判決意旨參照）。
（三）本件起訴書犯罪事實一之㈡部分所載被告持自備客觀上可為兇器之長柄物1支，欲撬開告訴人所有上開處所1樓鐵門入內行竊，但因無法打開該址1樓鐵門而未遂等情，顯見，被告僅止於實行破壞或開啟門鎖之加重條件，既未進入告訴人、被害人住宅，更未開始搜尋財物，難謂已達於竊盜行為實施之程度，而持長柄物欲破壞或插入門鎖，顯僅為竊盜之預備行為，自難驟認為竊盜未遂之情。縱認被告前開行為可徵被告顯有行竊之意，但被告之前揭行為尚未能使其有機會可搜尋房屋內財物之程度，至多僅能視為法律未處罰之竊盜預備行為或單純加重要件之著手行為，尚無從逕視為加重竊盜罪之著手行為甚明，是公訴意旨，容有誤會。此外，卷內復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨此部分所指之加重竊盜未遂犯行，檢察官所為訴訟上之證明，復未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為有罪之程度，是其此部分犯罪尚屬不能證明，自應就此部分，為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃振城提起公訴，檢察官楊舒雯、吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 25 日
刑事第二十一庭法 官 程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡嘉玲中 華 民 國 111 年 4 月 26 日