臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第920號上 訴 人即 被 告 郭○○上列上訴人即被告因違反保護令等案件，不服臺灣新北地方法院111年度審易字第224號，中華民國111年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第24120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
郭○○犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關非法利用個人資料罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案與甲○○性交影片、圖片所附著之行動電話沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、郭○○與甲○○前為同居之男女朋友，2人為家庭暴力防治法第3條第2款規定之家庭成員，郭○○前因對甲○○實施家庭暴力之行為，經臺灣新北地方法院於民國108年10月2日，以108年度家護字第1489號核發民事通常保護令（下稱本案保護令），裁定命郭○○不得對甲○○實施家庭暴力行為，亦不得對於甲○○為騷擾之聯絡行為，保護令期限為2年，郭○○明知本案保護令所誡命之內容，仍在本案保護令期限內，意圖散布於眾，以及意圖損害甲○○之利益，基於加重誹謗、違反個人資料保護法、違反保護令及妨害風化之犯意，於110年1月4日12時42分許，將其行動電話內所留存與甲○○交往時拍攝之親暱性交影片、圖片，此等屬於甲○○性生活之個人資料電磁紀錄，透過網際網路連結臉書軟體，張貼在甲○○所有、多數人得共見共聞之個人臉書頁面上，並標註其與甲○○之姓名，以此方式將該猥褻之影片及圖片散布於多數人，藉以指摘傳述甲○○未經揭露之性生活，足以毀損甲○○之名譽，且逾越個人資料保護法之必要範圍，違法利用該個人資料，足生損害於甲○○之資訊隱私及自決權，亦違反本案保護令禁止對甲○○實施家庭暴力行為之規定。嗣因甲○○之友人觀覽到上開臉書張貼之內容，始循線查悉上情。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件上訴人即被告郭○○經合法傳喚無正當理由未到庭，惟其於原審為有罪之陳述，並經原審裁定依簡式審判程序進行，且其於本院前次審理程序，對下列引用之供述證據，均未表示爭執，而檢察官於本院審理時，對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，亦未表示異議，審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力；另本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，均與本件待證事實具有關聯性，並經本院於審理期日中合法調查，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
二、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟依其上訴狀所載及於本院先前審理時所述，則否認有上開犯行，辯稱：告訴人甲○○有說過不提告，為何又提出告訴，被告先前也有因家暴案件經判處有期徒刑4月，為何同一事件被分成不同案件等語。然查：
㈠被告與甲○○前為同居之男女朋友，被告前因對甲○○實施家
庭暴力之行為，經法院於核發本案保護令，被告明知本案保護令所誡命之內容，仍於上開保護令期限內，將其行動電話內所留存與甲○○交往時拍攝之親暱性交影片、圖片等電磁紀錄，透過網際網路連結臉書軟體，張貼在甲○○所有之個人臉書頁面上，並標註其與甲○○之姓名於該頁面上等情，為被告所坦認（見原審卷第61頁），且經甲○○具結陳述屬實（見偵查卷第64至65頁），並有本案保護令、家庭暴力通報表、甲○○之臉書頁面截圖等附卷可稽（見偵查卷第14至20頁），此部分事實，可以認定。
㈡按刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳
列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；又其所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性欲，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者（司法院釋字第617號解釋意旨參照）。查，甲○○之臉書頁面是設定為公開，不特定人均得以瀏覽其臉書內容，已據甲○○於警詢中陳述明確（見偵查卷第10頁反面），參以本件是甲○○之友人觀覽到上開臉書張貼之內容，並將之列印交付與甲○○，有前揭臉書頁面截圖可按，亦足以佐證甲○○此部分之陳述為真實可信。是被告將其與甲○○之性交影片、圖片，張貼在甲○○之臉書，且甲○○之臉書設定是公開之狀態，得以讓不特定人瀏覽，該內容可見性交過程中裸露之生殖器、恥毛，足以刺激或滿足性欲，而令一般人感覺不堪，又未採取任何隔絕措施而呈現於眾，按上說明，自屬刑法第235條第1項妨害風化罪所規範之散布猥褻圖畫、影像行為無訛。
㈢按刑法誹謗罪係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損
他人名譽之事，為其成立要件，行為人所指摘或傳述之事，必須是具有足以損害被指述人名譽之具體事件內容，始有誹謗行為可言。行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷。如行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人受到社會一般人負面之評價判斷，則可認為足以損害被指述人之名譽。而行為人對所指摘關於被害人之具體事實，足以損害被害人名譽有所認識，且知悉就其所認識之事加以指摘或傳述，足以毀損他人的名譽，而指摘或傳述此事，即具有誹謗故意。被告將上開性交過程之影片、圖片張貼於甲○○之臉書，並在頁面上標註自己與甲○○之姓名，顯係以此散布影片、圖片之方式，指謫甲○○之行為開放、隨便，為不在意社會道德觀念之人，客觀上確足使一般人對甲○○產生行為不檢、道德倫常觀念低落之負面觀感，而對甲○○之品德、身分、人格、地位造成相當貶抑，被告為成年人，就此更無不知之理，且甲○○之臉書頁面為公開，被告主觀上具有散布於眾之意圖，按上說明，被告自係以散布圖畫之方式為誹謗之行為。
㈣被告與甲○○交往時拍攝之親暱性交影片、圖片，係甲○○之
性生活資料，且被告在臉書頁面上標註自己與甲○○之姓名，足使他人識別為甲○○之個人資料，自屬個人資料保護法第2條第1款規定之個人資料。被告明知其非公務機關或學術研究機構，該等性交過程之影片、圖片，甲○○未曾公開，更遑論經過其同意，被告卻逕自將該足使他人識別為甲○○性生活之個人資料，張貼在甲○○設定為公開之臉書頁面，讓不特定人得以觀覽，其所為已違反個人資料保護法第6條第1項之規定，屬於違法利用該個人資料之行為。又個人資料保護法新法第41條之修法過程或我國法制觀之，個人資料保護法第41條所稱「意圖為自己或第三人不法之利益」，其「利益」應限於財產上之利益；至同條所稱「損害他人之利益」中之「利益」，則不限於財產上之利益（最高法院109年度台上字第1869號判決意旨參照）。甲○○性生活之個人資料，屬於應受保護之隱私權及資訊自決權，被告將該資料任意張貼供人觀覽，造成甲○○精神上受到莫大之痛苦，被告主觀上有損害甲○○之利益，至為明確。
㈤被告前因對甲○○實施家庭暴力之行為，經法院核發本案保
護令，裁定命被告不得對甲○○實施家庭暴力行為，亦不得對於甲○○為騷擾之聯絡行為，保護令期限為2年，有上開本案保護令可按。被告既為本案保護令之相對人，對該保護令之誡命內容，自屬明知，被告竟仍故意為上開不法之侵害行為，自屬家庭暴力防治法第2條第1款所規範之家庭暴力行為，是被告上開所為，自已違反本案保護令之裁定內容。
㈥被告雖以前詞否認犯罪。然被告上開所犯違反個人資料保
護法、違反保護令及妨害風化等罪，均非告訴乃論，則甲○○是否宥恕，俱與此部分之犯罪事實訴追條件無關。刑法第310第2項之加重誹謗罪，依同法第314條之規定，雖須告訴乃論，然甲○○於警詢及偵查中，均已明白表示就此提出告訴，並無任何撤回之意，且該罪並無如妨害婚姻及家庭罪章中有經縱容或宥恕即不得告訴之規定，是被告上開所述甲○○宥恕與否，亦與其加重誹謗犯罪之訴追條件無涉。至於被告所指另案所犯違反保護令罪，係其於110年3月21日對甲○○實施電話騷擾，以及以預備放火燒燬住宅之行為，對甲○○實施恐嚇等違反保護令行為，有該案起訴書及判決書可按（見偵查卷第67至72頁），俱與本案犯罪事實無關，不能認為是同一案件，本案仍應為實體審認。
㈦綜上所述，被告否認犯罪之辯解，係卸責之詞，不足採信
，其上開妨害風化、加重誹謗、違反個人資料保護法以及違反保護令等犯罪事實均已經證明，應依法論科。
三、查被告與甲○○前為同居之男女朋友，為家庭暴力防治法第3條第2款規定之家庭成員關係，被告上開對甲○○實施不法侵害之行為，即為同法第2條第2款所稱家庭暴力罪，惟因該法並無相關罰則，自應依刑法之規定論處。核被告上開所為，係犯刑法第235條第1項之散布猥褻圖畫影像罪、刑法第310條第2項之加重誹謗罪、違反個人資料保護法第6條第1項之規定而應依同法第41條規定論處以及家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。被告是以在甲○○臉書頁面張貼之單一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之違反個人資料保護法罪處斷。查，被告前因偽造文書等案件，經法院判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定，於109年10月16日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可按，其於上開有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，檢察官之起訴書就上開前階段構成累犯之事實固已載明，但因被告本件所犯之罪，與其前揭構成累犯之罪，二者罪質不同，難認有一再違犯之惡性，就此後階段應加重其刑之事項，依司法院釋字第775號解釋意旨以及依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，可認其並無依累犯加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，且為免誤會，故於主文不記載其為累犯，但基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就上開構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。檢察官起訴書所犯法條雖漏未論及上開違反保護令罪，然起訴書犯罪事實已將被告上開張貼性交影片、圖片時標註甲○○之姓名載明，可認已就其違法利用個人資料之犯罪事實起訴，且經本院於審理期日，告知此部分所犯法條之旨（見本院卷第85頁），使當事人有辯論之機會，本院自應併予審理。
四、原審依被告之自白，適用簡式審判程序，並據以論罪科刑，固非無見。然起訴事實已經載明被告違法利用個人資料之行為，原審未論及被告違反個人資料保護法罪，已有疏漏。又散布者，乃散發傳布於公眾之意，其散布方法並無限制，只要傳播方法可使不特定之人或多數人得以知悉其內容即足當之。是被告前揭在甲○○臉書頁面張貼猥褻之性愛影片、圖片，因甲○○之臉書設定為公開，使不特定人得以上網連結方式點閱觀覽知悉其內容，按上說明，自屬散布之行為，則原判決認為必須有實際交付方式散發傳布，才屬於散布行為，此部分之法律適用，難認允當，況原判決既已認定被告上開在臉書頁面張貼之行為不構成散布，何以又認定被告相同之行為是以散布圖畫方式犯加重誹謗罪，原判決就此亦有前後認定不一致而理由矛盾之違法。按刑法第235條第1項、第2項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第235條第3項定有明文，此為義務沒收之規定，其目的係在避免猥褻物品流出而損及善良風俗，此所謂附著物，泛指所有猥褻之文字、圖畫、聲音或影像得附著之物均屬之，核其性質，當以物理上具體存在之有體物為要件，是被告上開在臉書張貼之性愛影片、圖片，性質為電磁紀錄，固與刑法第235條第3項所規定應沒收之有體物概念並不相符，然依被告於警詢時所述，該張貼之影片、圖片在其行動電話內有檔案，其是為了保全證據使用等語（見偵查卷第7頁），可見該等猥褻之電磁紀錄，仍附著於被告之行動電話內，雖未扣案，然並無任何積極證據足資證明業已滅失，為免散布流出之風險繼續存在，仍應依刑法第235條第3項規定宣告沒收，原判決理由中就此義務沒收之規定，未為任何論述說明，亦有不當。被告以前詞否認犯罪提起上訴，固無理由，然原判決有如前述不當之處，仍無可維持，應予撤銷改判。
五、爰審酌被告僅因情感糾紛，即以在甲○○臉書頁面張貼交往期間之性愛影片、圖片，損害甲○○之名譽，且侵害甲○○之利益，損害其資訊隱私及自決權，更無視本案保護令裁定之誡命禁止規範，被告又有如前述刑事前案，同時期另對甲○○為家庭暴力行為，並經法院判決在案，原應嚴予問責，但念及被告於原審審理時曾坦承犯行，當庭向甲○○致歉表達悔意，且於警詢自陳上傳猥褻影像後不到1小時即刪除之犯罪後態度，兼衡其個人戶籍資料查詢結果註記為高職畢業之教育程度、於警詢中自陳勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，改量處如
主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。本件雖係被告提起上訴，然因原判決有上述適用法律錯誤之情，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自無不利益變更禁止原則之適用。被告上開張貼與甲○○性交之影片、圖片電磁紀錄，仍存檔在其行動電話內，已如前述，是該行動電話為猥褻影像之附著物，雖未扣案，然並無任何積極證據足資證明業已滅失，為免不法散布之狀態繼續存在，仍應依刑法第235條第3項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，至於至偵查卷內所附上開性交影片、圖片之紙本資料，係基於採證之目的列印而得之證據資料，並非上開法律規定應予沒收之附著物及物品，應不予宣告沒收，併予說明。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾信傑提起公訴，被告上訴後，檢察官劉穎芳到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 蔡羽玄法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻中 華 民 國 111 年 10 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文個人資料保護法第41條意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。