臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第921號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 葉家亨選任辯護人 蔡憶鈴律師(法律扶助)上列上訴人因被告妨害名譽等案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第810號，中華民國111年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第3528號號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、葉家亨與其所居住、位於新北市○○區○○路0段000號之「新富時代」社區之保全呂昇隆因保全管理事務有糾紛，竟基於公然侮辱之犯意，於民國109年6月7日16時52分許，在不特定多數人均得共見共聞之上址社區1樓大廳處，將口中所含之礦泉水往呂昇隆身上噴吐，以此方式侮辱呂昇隆，足以貶損呂昇隆之人格及社會評價。
二、案經呂昇隆訴由新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理之範圍：原審就上訴人即被告葉家亨被訴公然侮辱部分判處罪刑，並就被訴妨害自由部分判處無罪。檢察官針對原判決上開無罪部分提起上訴，被告則對有罪部分提起上訴。是以，本院審理之範圍為原判決之全部，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及其辯護人就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外陳述，迄至言詞辯論終結，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第58、120至121頁），本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。至其餘所引認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無公務員違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時、地，將口中所含之礦泉水往告訴人噴吐之事實，惟矢口否認有何公然侮辱犯行，辯稱：我並非故意對告訴人噴吐礦泉水，我因有支氣管過敏，鼻涕會倒流，不自主會咳嗽，我會時常喝水，當日要出門，有先喝一口水，但告訴人對我講惡劣的話，想咳忍不住就咳出來，我當下有跟告訴人道歉，沒有要侮辱告訴人之意思云云。辯護意旨稱：依監視錄影畫面，僅能看出被告有朝告訴人方向吐水，並無向告訴人臉部吐水，而被告當下立即向告訴人道歉云云。經查：
㈠被告居住於上址「新富時代」社區，告訴人則於該社區擔任
保全，被告於前揭時間，在不特定多數人均得共見共聞之上址社區1樓大廳處，將口中之礦泉水往告訴人噴吐等情，業據被告於偵訊、原審及本院審理時供承不諱（偵緝卷第51至52頁、原審110年度審易字第633號卷第88頁、原審110年度易字第810號卷《下稱原審卷》第63、78至81、92、95至第96、99頁，本院卷第122頁），並據證人即告訴人呂昇隆於偵訊及原審審理時證述在卷（偵卷第47至53頁，原審卷第81頁至第92頁），且有監視器影片光碟1片、監視錄影截圖1張、檢察官勘驗筆錄、原審勘驗筆錄各1份在卷可憑（偵卷第21、39至40、43、49至53頁，原審卷第76至77頁），此部分之事實，堪以認定。
㈡關於被告是否係故意對告訴人噴吐礦泉水乙節，被告於原審
辯稱：因喝水嗆到不小心噴到告訴人云云（原審審易卷第88頁、原審卷第92頁），嗣於本院審理時改稱：因支氣管過敏、鼻涕倒流，會不自主嗽，當日係告訴人講惡劣的話，想咳忍不住就咳出來云云（本院卷第122頁），前後辯解不一，已有可議之處。告訴人於原審證稱：案發前被告要出去，我從值班台走到門口幫被告開門，並未跟被告對話，當時被告手持保特瓶水，就口含水，整的嘴巴都股起來，往我臉及身上噴，噴完後我的臉及上衣都是濕的，他有講一句對不起，我心裡覺得有被羞辱到等語（原審卷第84至86頁、第89頁），被告於原審亦自承：確實有噴到告訴人局部等語（原審卷第96頁），且經原審勘驗卷附社區大廳監視器影片（不同攝影角度之2個檔案）結果，其一影片（保全櫃臺後上方鏡頭）為：被告係先在保全櫃臺前喝水，告訴人走向社區大門欲替被告開門，被告將水含在口中，走向在門邊等候的告訴人對之吐出口中的水，後被告再次喝水時，告訴人遠離被告，被告揮舞著手對著告訴人離開；另一影片（一樓大廳上方鏡頭）為：被告在保全櫃臺前喝水，告訴人走向社區大門欲替被告開門，後被告在櫃臺前喝水，走向保全櫃臺向內張望，腮幫呈現鼓起狀態，後又走向門邊，臉朝向告訴人，嘴中噴出口中的水，略退一步，告訴人則於被告再次喝水時、遠離被告等情，有原審勘驗筆錄可憑（原審卷第77頁），是告訴人之指訴，有原審勘驗筆錄可佐證，堪以採信。由上可知，被告在保全櫃臺前喝礦泉水、口含水鼓起轉身走向在大門旁之告訴人、臉朝告訴人方向、噴吐口中所含之礦泉水、噴到告訴人之臉及上身等動作一氣呵成，前後流暢、連貫，顯係針對告訴人有意為之，則被告辯稱並非故意噴吐、因咳嗽所致云云，已難遽信。況若被告係因嗆到而噴吐，當有噎嗆、嗽嗽等生理動作或急迫、困窘等表現，然觀諸影片中，被告並無上開舉止，顯非嗆到所致。至被告事後雖有向告訴人道歉，然從被告上開有意向告訴人吐水之舉止，及隨後即離開、未幫告訴人擦拭衣物或地面等善後以觀，該道歉顯非係非故意造成意外之真誠道歉，自難以推論本案是被告非故意為之。從而，被告前揭所辯，顯與事實不符，難認可採。
㈢按刑法第309條第1項公然侮辱罪，所謂「侮辱」，係指以言
語、文字、圖畫、動作等，非指明具體事實而對他人為抽象之侮謾、辱罵等表示輕蔑之舉動，而足以減損或貶抑他人在社會上客觀存在之人格或地位評價。審酌以口朝人臉上、身上噴吐液體之行為，依一般人之社會通念，將使被吐口水之人，在精神與心理上感受到難堪及不快，依社會通念及一般人之認知，屬不雅且輕蔑他人之動作，足以貶抑他人人格、名譽之社會評價及尊嚴。而被告之上開舉措，實已令告訴人感覺受辱，亦據告訴人證述在卷（原審卷第89至90頁），是被告於上揭時間，在不特定人得自由出入的社區大廳內，對告訴人之口吐水舉動，足以貶損告訴人之人格尊嚴與社會評價，自構成公然侮辱之犯行。
㈣綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，要無可採。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。起訴意
旨雖認被告所為係犯同條第2項之以強暴犯公然侮辱罪云云，然衡以被告之行徑為朝告訴人口吐礦泉水，量非鉅，且非污水等特殊液體、物質，與一般對人吐口水之公然侮辱行為無異，客觀尚難認有何不法腕力之行使或實力之加諸，自不成立強暴犯公然侮辱罪。是起訴法條雖有未恰，惟此部分事實與檢察官起訴部分之社會基本事實同一，且經本院於審理時告知被告涉上述法條（本院卷第119頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
㈡起訴意旨雖主張被告之行為構成累犯，應依刑法第47條之規
定加重其刑云云。惟本案被告係構成刑法第309條第1項公然侮辱罪，其最重法定本刑為「拘役」，核與刑法第47條第1項規定「5年以內故意再犯『有期徒刑』以上之罪」之累犯要件不符，自不構成累犯，併予敘明。
四、駁回上訴之理由：原審以被告所犯事證明確，予以論罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，僅因與告訴人有糾紛，竟不思以平和溝通之態度尋求解決之道，反以上開方式公然侮辱告訴人，使告訴人之人格遭受貶抑，所為應予非難，且於犯後未能坦認犯行，亦未與告訴人達成和解獲得告訴人之諒解，於犯後態度無從為其有利之考量，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、造成告訴人名譽受損之情節、犯罪前科之素行紀錄，及被告為二、三專畢業之智識程度，於自陳於私校任職兼課教師、未婚無子女等語，暨被告之家庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適。被告及辯護人執前揭辯詞對此部分提起上訴，惟被告否認犯行所指摘各節，均經本院詳予論述如何憑以認定事實之理由及對被告辯解不採納之理由，是被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於109年5月3日13時14分許，於前揭社區1樓大廳，基於妨害自由之犯意，對社區保全即告訴人，以手持塑膠袋反覆碰撞告訴人臉部10次之強暴方式，妨害告訴人離開之權利。因認被告此部分涉犯刑法第304條第1項之強制罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，若積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以：告訴人之證述、監視器影片、檢察官勘驗筆錄暨擷圖等為其主要論據。訊據被告固供認有於前揭時、地手持塑膠袋拿到告訴人面前，惟堅決否認有何強制犯行，辯稱：當時我帶早餐回來，告訴人羞辱我說「你吃這個喔？」我就把裝有麵包的袋子拿出來在被告面前晃並說我吃這個不行嗎？完全沒有要妨害告訴人離開的意思等語；辯護意旨稱：當時告訴人尚有充足空間讓其閃避，被告所為並無妨害其自由等語。經查：
㈠被告於前揭時間，在上址社區1樓大廳處，持裝有麵包之塑膠
袋觸碰告訴人等情，業據被告於原審供認在卷（原審卷第63頁），並據告訴人於原審審理時證述明確（原審卷第81至89頁），且有監視器影片光碟、檢察官勘驗筆錄暨擷圖1份、原審勘驗筆錄在卷可憑（偵卷第39至41頁、第49頁、原審卷第76至77頁），此部分之事實，堪以認定。
㈡告訴人固於原審審理時證稱：被告當時拿裝有麵包的塑膠袋
，往我臉上摀住我的鼻子跟嘴巴，我差點窒息，塑膠袋擠壓到我的到我的鼻子跟嘴巴，重複好幾次，我被逼到牆角，我有閃避開，左閃右閃，被告的動作阻礙到我前行的權益云云（原審卷第82至84、88至89頁）。惟經原審勘驗該監視錄影畫面結果：被告（於門外）舉起右手拍打大門，告訴人前來開啟大門，被告以右手拿起裝有物品之橫式塑膠袋，高舉超過告訴人頭部，以塑膠袋碰撞告訴人臉部，告訴人退至牆角並以手揮開，被告再次以塑膠袋碰撞告訴人臉，前後反覆共10次，被告手提塑膠袋持續手指告訴人碎念，告訴人將大門關上，被告繼續跟著告訴人，兩人離開監視器畫面等情，有勘驗筆錄可憑（本院卷第76頁）。是依監視器影片觀之，被告係以塑膠袋碰觸告訴人臉部，並無以塑膠袋摀住告訴人口、鼻，致其無法呼吸之情形，是告訴人證稱被告以塑膠袋摀住我的鼻子跟嘴巴、差點窒息云云，與事實不符，難認可採。
㈢又依上開勘驗筆錄及監視錄影畫面截圖（偵卷第41頁），可
知告訴人幫被告拉開社區大門後，係站在門旁，後方即大廳牆壁，被告隨後以塑膠袋觸碰告訴人臉部，告訴人僅因閃躲而稍後退至該牆角，之後告訴人有閃躲、將塑膠袋撥開，隨後將大門關上後離開該處，以此過程觀之，告訴人僅係單純閃避而後退，並非因被告之舉措不斷被逼退至牆角而有無法離開之情形。且觀案發地點係位於社區大廳1樓，被告雖站立於告訴人前方，但兩側空間充足，被告以塑膠袋碰觸告訴人臉部多次，此舉雖令人不快，但告訴人仍可從旁離去，其行動自由並未因此受到妨害，此觀上開監視錄影畫面顯示被告行為過程中，告訴人將門關上後即自由離去，被告並未持續阻礙其前行或離去自明（僅跟在後方講話，無其他舉動），由此益徵告訴人意思決定自由與意思實現自由，並未因被告之行為而受妨害。
㈣綜上，依本案上開事證，尚難認被告之行為有妨害告訴人前
行、離去等權利，辯護人所辯非無可採，自難以刑法第304條第1項之強制罪相繩。
四、檢察官上訴意旨略以：本件依檢察官及原審法院之勘驗筆錄以觀，被告確實有以裝有麵包之塑膠袋反覆碰撞告訴人臉部，致告訴人被逼退到牆角，告訴人雖仍在工作場所內，惟被告以前開行為將告訴人逼至牆角，手段已難具正當性，且告訴人已有閃避之行為，顯然已難忍受被告之行為，被告仍未停止其行為，反覆達10次之多，而將告訴人逼至牆角，顯已超過輕微原則、社會相當性可得容許之範圍，並具社會倫理價值非難性，其行為具有違法性無誤，然原審判決逕認上開場所為告訴人工作地點，告訴人並未離開現場（告訴人顯無在牆角工作之義務），為判斷被告的行為未以強暴、脅迫之手段，核與強制罪之法律構成要件不相符，尚嫌速斷云云。惟查，被告案發前因開門而站於牆壁前，嗣因閃避被告行為而稍後退至牆角，且其本可從旁自由離去，並未因被告之行為致其無法離開，業如前述，尚難謂告訴人係遭逼退至牆角無法離去。又被告多次持裝有麵包之塑膠袋觸碰告訴人臉部之舉止縱然令人難以忍受，然時間短暫、力道尚非甚鉅，告訴人既得以輕易以手揮開、閃躲，亦得從旁離去，已如前述，能否謂該行為足以妨害告訴人前行、離開之權利，而屬「強暴」之手段，亦非無疑。再從案發時被告整體行為及雙方互動觀之，被告於行為過程，告訴人或閃躲，或以手撥開，隨後即關門離去原處，被告亦無阻擋其離開之行為，自難認被告之行為已妨害告訴人行動自由甚明。從而，檢察官前揭上訴意旨，難認可採。
五、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據及本案現存卷證資料，均尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有檢察官所指強制犯行為真實之程度，無從使本院形成有罪心證，依前開法律規定，自應為被告無罪之諭知。原審經調查審理後，因認不足以證明被告犯罪，而就此部分判決無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指摘原判決此部分不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 邱筱涵法 官 顧正德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 111 年 11 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第309 條公然侮辱人者，處拘役或9 千元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5 千元以下罰金。