臺灣高等法院刑事判決111年度上更一字第39號上 訴 人即 被 告 謝志恆（原名：謝政倫）選任辯護人 劉順寬律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國110年1月20日所為108年度訴字第1021號第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22641號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院更行判決如下：
主 文原判決關於謝志恆部分撤銷。
謝志恆共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表編號1所示之物沒收；未扣案如附表編號4、5所示之物及未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
壹、謝志恆（原名：謝政倫）與許復竣（綽號小桓，未經檢察官起訴）及真實姓名年籍不詳綽號「老闆」、「小安」的成年男子等人均明知愷他命（Ketamine）是毒品危害防制條例所規定的毒品，亦屬行政院依懲治走私條例公告的管制進口物品，不得運輸，亦禁止私運進口，竟共同基於運輸第三級毒品愷他命、私運管制物品進口的犯意，由許復竣委託謝志恆代為尋覓攜帶運輸愷他命之人，謝志恆遂於民國108年3月間某時，以暱稱「Dora Su」的通訊軟體LINE（以下稱LINE）帳號聯繫楊家榛（所涉犯行經臺灣桃園地方法院〈以下簡稱桃園地院〉以109年度訴字第1184號判處有期徒刑3年6月；嗣經本院以111年度上訴字第211號、最高法院以112年度台上字第87號分別判決上訴駁回而確定），請楊家榛於名為「搬錢專區」的LINE群組內貼文廣告，徵人至泰國從事帶「酒」工作（以下簡稱前揭廣告）。朱唐葳（所涉犯行經本院110年度上訴字第2334號〈以下簡稱前審〉判處有期徒刑1年10月，並經最高法院駁回上訴而確定）見前揭廣告，即向楊家榛表示有參與意願，經楊家榛轉介朱唐葳與謝志恆聯繫，謝志恆則於108年4月14日15時8分左右，以暱稱「Dora」的通訊軟體「微信」（以下稱「微信」）帳號聯繫朱唐葳，朱唐葳知曉工作內容、報酬後，明知為他人受託運輸的物品，其內極有可能夾帶毒品，竟仍基於縱使他人以受託運輸的物品夾帶毒品，亦不違背她本意的不確定故意，為謀求泰銖2萬元及新臺幣5,000元的報酬，而與謝志恆等人基於共同的犯意聯絡，接受謝志恆的邀約。其後，謝志恆持續以不詳廠牌的手機1支，登入「Dora Su」的LINE帳號或「Dora」的「微信」帳號聯繫朱唐葳、告知朱唐葳前往泰國所需攜帶的物品、確認出國當日如何接送朱唐葳，並為朱唐葳辦理購買出國機票等事宜。嗣於108年4月15日的凌晨，謝志恆駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（同車尚有不知情的友人劉俊昌）至苗栗火車站接到朱唐葳，即驅車前往桃園國際機場（以下簡稱桃園機場），到達桃園機場後，與亦應徵前揭工作的劉庭旭（未經檢察官起訴）會合，由謝志恆各交付泰銖2萬元、IPHONE手機1支（以下稱工作機）與朱唐葳、劉庭旭。朱唐葳、劉庭旭於同日9時30分左右搭乘中華航空編號CI831號班機前往泰國曼谷。朱唐葳抵達泰國曼谷並入住旅館，即以工作機聯繫「老闆」，隨後「小安」與朱唐葳聯繫，並告知朱唐葳改為帶「黃金」回臺等語。「小安」於108年4月17日上午10時左右，攜帶夾層夾藏如附表編號1所示的愷他命1包之行李箱至朱唐葳旅館房間內交與朱唐葳。「小安」離開後，朱唐葳打開行李箱檢視行李夾藏情形並觸摸夾藏包裹，此時朱唐葳就所受託運輸之物內中極可能有愷他命之事，應已有更高度的預見、認識，仍基於前揭不確定故意，攜帶上述行李箱而運送前揭愷他命於108年4月17日13時20分左右，自泰國曼谷搭乘中華航空編號CI832號班機，於同日18時左右抵達桃園機場，而利用不知情航空業將前揭愷他命運輸、私運入境（劉庭旭因故未一同返臺），並即以她所有的OPPO手機與「小安」持續聯繫。嗣朱唐葳於同日18時30分左右在桃園機場接受入境檢查作業時，為警查獲前揭愷他命1包而扣案，並扣得供本案犯罪所用如附表編號2、3所示的行動電話，且因朱唐葳的供述循線查獲謝志恆。
貳、案經臺灣桃園地方檢察署（以下簡稱桃園地檢署）檢察官指揮臺北市政府警察局大安分局（以下簡稱大安分局）報告並偵查後追加起訴。
理 由
壹、程序事項：刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。是以，本件據以認定被告謝志恆犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據資料並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，都認為有證據能力，應先予以說明。
貳、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：上述事實，已經謝志恆於本院準備程序及審理時（本院前審卷第142、146頁，本審卷第56、162頁）均坦白承認，核與證人即同案被告朱唐葳於本院審理時（本院前審卷第185頁）、劉俊昌於警詢及原審審理時（108年度他字第4427卷〈以下簡稱他4427卷〉第9-10頁；原審108年度訴字第1021卷〈以下簡稱原審訴1021卷〉第140-141、148頁）、楊家榛於警詢、偵查及原審審理時（他4427卷第73、74、82、83頁，原審訴1021卷第213-236、239-240頁）、劉庭旭於原審審理時（原審訴1021卷第245-250、254-256頁）供述或證述的情節，大致相符；並有財政部關務署臺北關108年4月17日北稽檢移字第1080100009號函（108年度偵字第12461號偵查卷〈以下簡稱偵12641卷〉第17頁）、財政部關務署臺北關扣押貨物/運輸工具收據及搜索筆錄（偵12461卷第18頁）、大安分局偵查隊照片（偵12461卷第26頁）、中華航空訂位查詢資料（朱唐葳）（偵12461卷第27頁）、內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）108年5月7日出具的鑑定書（偵12461卷第50頁）、大安分局偵辦朱唐葳涉嫌走私毒品案偵查報告（偵12461卷第54頁）、朱唐葳等人於108年4月15日出境時相關情形（108年度偵字第22641號偵查卷〈以下簡稱偵22641卷〉第19-27頁）、車號000-0000號自小客車行車紀錄（偵12461卷第61-64頁）、車輛詳細資料報表（偵12461卷第75頁）、兆豐國際商業銀行水單（偵22641卷第57頁）、機場監視錄影畫面擷圖暨朱唐葳指認情形（偵22641卷第59-65頁）、「小榛」與朱唐葳的LINE、「微信」對話紀錄（他4427卷第34、35、76、77頁）、朱唐葳利用工作機聯絡紀錄（他4427卷第36、37頁，偵22641卷第79-82頁）、「小安」與朱唐葳的「微信」對話紀錄（他4427卷第38-41頁，偵22641卷第83-88頁）、「DORA」、「DORA SU」與朱唐葳「微信」、LINE對話紀錄（他4427卷第41-48、78-80頁，偵22641卷第89-103頁）等件在卷可證；此外，復有如附表編號2、3、5所示的手機、行李箱等件扣案可佐。又朱唐葳於桃園機場遭警查獲當時，藏放在附表編號5行李箱夾層內如附表編號1所示的白色晶體及粉末，經刑事警察局鑑定，結果含愷他命成分（驗前含袋毛重：6,602.6公克，驗前淨重：6,218.7公克，驗餘淨重：6,200.6公克，純度98%，驗前純質淨重：6,094.3公克）等情，這有該局108年5月7日刑鑑字第1080038585號鑑定書在卷可稽（偵12461卷第50頁）。綜上，前述證人證詞、相關書證及扣案物品，足以佐證謝志恆前述的任意性自白核與事實相符，可以採信。是以，本件事證明確，謝志恆的犯行可以認定，應予以依法論科。
參、被告成立的罪名：
一、新舊法比較：刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」謝志恆行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行(同條例第17條第1項、第19條第1項並未修正)。其中修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」亦即提高罰金刑為「新臺幣1,000萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，謝志恆行為後的法律並未較有利於他，依前述規定自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處罰。
二、罪名：愷他命是毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，不得運輸。又行政院依懲治走私條例第2條第3項法律授權公告毒品危害防制條例所列毒品屬「管制物品管制品項及管制方式」所列第1項第3款管制進出口物品，不得進出口。
本院審核後，認定謝志恆所為，是犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項的運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項的私運管制物品進口罪。他因運輸而持有純質淨重20公克以上的第三級毒品低度行為，為運輸第三級毒品的高度行為所吸收，不另論罪。謝志恆與許復竣、楊家榛、朱唐葳及綽號「老闆」、「小安」的成年人就上述運輸第三級毒品既遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。謝志恆等人利用不知情的航空業者，自泰國運輸、私運第三級毒品愷他命入境臺灣，為間接正犯。謝志恆以一運輸行為，同時觸犯運輸第三級毒品罪、私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重的運輸第三級毒品罪論處。
三、刑的減輕事由：㈠謝志恆應適用毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯的減免其刑規定：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其中所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，是指犯罪行為人供出毒品來源的對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係的毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪的公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。至於所謂「破獲」，是指「確實查獲其人、其犯行」而言，但不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定者為限。如查獲的證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院 111年度台上字第565號刑事判決同此意旨）。此種法律詮釋的看法，固然與「使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行」等判決先例的見解（如最高法院109年度台上字第1450號），並非完全一致。然而，本條項的立法意旨既然是基於有效破獲上游的製造毒品組織，推展斷絕供給的緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚的刑事政策，規定得減免其刑，自應擴大其適用範圍。尤其當行為人業已供出毒品來源，而且「客觀上已足確認該人、該犯行者」，如因犯罪偵查機關的不作為，致無從「確實查獲其人、其犯行」並提起公訴，如謂該行為人即不得適用本條項減免其刑的規定，即有違立法本旨及法的公平。
⒉某真實年籍不詳，綽號「小六」的成年男子，於108年4月間
，請案外人許復竣（綽號小桓）尋覓攜帶運輸第二級毒品甲基安非他命至日本之人，許復竣遂與謝志恆及其他同案被告劉俊昌、黃家祥、陳政晟、林祐鵬、巫思諺、鄭兆翔、魏宜淋等人（以下簡稱劉俊昌等7人）共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品出口的犯意聯絡，由許復竣提供毒品及相關酬勞、花費、工作機等及先提供每個運毒人頭現金新台幣1萬元，並於108年5月18日共同運輸甲基安非他命出口至日本，嗣內政部警政署航空警察局（以下簡稱航空警察局）警員據報後，在桃園機場第二航廈出境大廳將欲出境的黃家祥逮捕而未遂，經桃園地檢署檢察官於108年8月22日，以108年度偵字第14977、15832、22567、22689號、108年度少連偵字第156、178、190、206、233號（以下簡稱另案）起訴，許復竣、謝志恆及同案被告劉俊昌等7人共同犯運輸第二級毒品未遂罪，已經桃園地院於111年9月30日，以108年度訴字第842號判決有罪，許復竣、謝志恆等人提起上訴，本院111年度上訴字第4951號予以撤銷改判，但仍維持有罪判決等情，這有前述起訴書（本院本審卷第35-51頁）及本院製作的被告前案紀錄表在卷可佐，且為檢察官、謝志恆及辯護人所不爭執，這部分事實可以認定。
⒊謝志恆就本件共同運輸愷他命的來源，於108年7月3日第一次
警詢時，供稱：「（問：你現因何案遭羈押？）毒品案」、「（問：你在機場交付給朱唐葳之行動電話 (IPHONE )來源為何？為何要交付該行動電話給朱唐葳使用？）竹北不認識給的。就是要朱唐葳聯絡竹北那個人」、「（問：是否知悉幕後成員或其他成員真實姓名、年籍、電話、交通工具、居住處等為何？）我猜有一位綽號小桓可能是幕後成員，他的名字叫許富俊 (音譯)，因為5月份那件案子 (遭查獲毒品)也是他委託我的」等語（他4427卷第6-8頁）；嗣於同年7月25日偵訊時陳稱：「（問：現因何案在押？）也是類似的行為。在押這件因為我出國，所以我又委託劉俊昌等人跑」、「（問：你跑過多少次這種案子？）就是這2次」、「（問：有無補充？）我在押跟朱唐葳這件，都是在竹北那邊拿東西的，可能是同一團人……」等語（他4427卷第17、18頁）。
綜上，由謝志恆於本件警詢、偵訊時的供稱，可知他前後總計參與2件運輸毒品的行為，而本件運毒人頭的機票及工作機是幕後成員許復竣（綽號「小桓」）所提供，本件與他於同年5月間遭查獲的另案都是在竹北那邊拿東西，他所參與的這2件運輸毒品案件應該是同一犯罪集團所為。是以，依謝志恆所涉2件運輸毒品案件的偵辦順序，可知謝志恆是因另案遭查獲並羈押後，才遭承辦員警借提並對他就本案犯罪事實偵訊，且謝志恆於108年10月13日被桃園地檢署檢察官追加起訴時，許復竣早已於108年8月22日另案經桃園地檢署檢察官提起公訴，亦即謝志恆於本案所供出的毒品來源，是確有其人、其犯行。
⒋經本院函詢後，大安分局111年8月16日函文雖表示該案是由
臺北市政府警察局中正第二分局（以下簡稱中正第二分局）偵查佐謝世璋承辦，請該局查覆等內容（本院本審卷第115頁）；中正第二分局111年8月23日函文雖表示謝志恆於警詢時並未稱同案尚有「阿桓」男子涉案，致未持續追查等內容（本院本審卷第113頁）。惟查，由前述說明可知，謝志恆確實於警詢時已指明提供本件運毒人頭的機票及工作機者是綽號「小桓」的許復竣，中正第二分局的函覆明顯是文過飾非，不足採信。又由另案犯罪事實的記載及認定，可知該案犯罪模式是經由多名同案被告輾轉尋覓招募運毒（假藉運輸「黃金」之名）出口人頭，由許復竣提供毒品及相關酬勞、花費、工作機，謝志恆負責尋覓運輸毒品的人頭，取得人頭資訊後再回報給許復竣，由許復竣為各該人頭準備供作夾藏運毒使用的鞋子及提供至日本的機票費用，期間謝志恆另指示劉俊昌等人將現金、工作機、行程表等物送交運毒的人頭。而起訴書的證據清單所引用謝志恆（編號4）、劉俊昌（編號3）、許復竣（編號7）的證述及謝志恆手機畫面截圖、謝志恆與許復竣通話側錄影片光碟（編號19）、臺北市政府警察局信義分局函（編號23），顯示許復竣受綽號「小六」委託運送黃金（毒品）至日本，劉俊昌受謝志恆指示將現金、工作機、行程表等物送交運毒人頭，並將該件執行經過回報謝志恆，並至新竹縣竹北市成功十街某處向許復竣領取酬勞，謝志恆的工作機通訊錄裡名稱「舅舅」之人為許復竣。該案案發後，謝志恆曾透過許復竣詢問該案應如何處理，許復竣要謝志恆替當時在押的劉俊昌找律師以便得知偵查內容及便於串證，許復竣並自承是他們找劉俊昌送現金、工作機、行程表，故應幫忙尋找律師。據此可知，謝志恆、劉俊昌、許復竣於108年5月間共同運輸毒品至日本未遂犯行，屬同一集團犯罪的成員，且另案檢察官亦知謝志恆涉及本案攜帶「酒類（實為愷他命）」，已由檢警偵辦中。而謝志恆於本案警詢、偵訊時陳述的犯罪情節含括：提供運毒人頭的機票及工作機、綽號「小桓」的許復竣是幕後成員、5 月份那件案子或謝志恆在押案件（即另案）也是類似（運輸毒品出入境）的行為、劉俊昌於過程中均有牽涉、謝志恆於本件及另案共2次共同運毒、竹北那邊拿東西（行動電話、機票）等，以及假藉運輸「黃金」之名行運輸毒品之實等，均與他案起訴判刑的犯罪手法及情節類同。尤其另案中已扣獲可截取謝志恆與許復竣間通訊的畫面及彼等間通話側錄影片光碟，顯示出謝志恆已向本件承辦員警、檢察官提及他涉犯本件及另案計2次運毒犯行的毒品來源或共同正犯均為許復竣。是以，謝志恆既已於偵查中供出本件毒品來源是許復竣，且「客觀上已足確認該人、該犯行者」，卻因犯罪偵查機關的不作為，迄今卻未偵辦許復竣並提起公訴，則參照上述規定及說明所示（參、三、㈠、⒈），為貫徹立法本旨及確保謝志恆依法所享有減免刑責的優惠，謝志恆自應適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑的規定。
⒌綜上，謝志恆本案共同運輸第三級毒品犯行應依毒品危害防
制條例第17條第1項規定減輕其刑。而考量毒品對於國民健康、社會治安危害甚大，本案查獲的愷他命數量亦不少，且謝志恆犯後始終否認犯行，俟於本院前審審理時始坦白承認的犯後態度等情況，爰不予免除其刑；惟依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑的規定者，其減輕得減至三分之二，一併敘明。
㈡謝志恆並無修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減輕其刑規定的適用(故此條無新舊法比較問題)：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯毒品危害防制條例
第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本規定是為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。而所謂「自白」，是指承認犯罪事實的全部或主要部分，並為應負刑事責任的陳述。其中犯罪事實的全部固無論矣，至何謂犯罪事實的「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀的構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分是歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或是出於記憶的偏差，或因不諳法律而異其效果。是以，如被告或犯罪嫌疑人未交代的犯罪事實，顯然是為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白（最高法院109年度台上字第5184號、第4986號判決同此意旨）。
⒉謝志恆的辯護人雖為他辯稱：謝志恆就檢察官起訴的客觀犯
罪事實之主要部分（辦理購買朱唐葳出國機票、搭載朱唐葳前往桃園機場及兌換交付泰銖2萬元、工作機予朱唐葳之犯罪事實及罪名）於警詢及偵查均坦承不諱，即有偵審中自白減刑規定的適用等語。惟查，謝志恆就他運輸第三級毒品犯行固於本院前審及本審審理時自白不諱，但謝志恆①於108年7月3日警詢時僅供稱：我跟劉俊昌有載朱唐葳從苗栗車站到桃園機場第一航廈，我不認識朱唐葳，我是兼職白牌計程車司機，受我之前當鋪的客人（D0RA SU）委託載她去機場，朱唐葳、劉庭旭出國的機票是我幫忙向苗栗的旅行社購買，我幫他兌換泰幣及交給她一支IPHONE手機，錢跟手機都是D0
RA SU要我去竹北跟一個不認識的人拿的，D0RA SU請我跑腿，我賺取傭金，我不知道朱唐葳和劉庭旭去泰國的目的，我只是白牌司機載送他們出國等語（他4427卷第6-8頁）；②於108年7月25日偵查中亦僅供稱：我是受DORA所託，在108年4月15日凌晨搭載朱唐葳從苗栗車站前往桃園機場，並交付工作機、電子機票及現金給朱唐葳，錢跟手機在出發前，是DORA叫我去竹北拿的，我不知道對方是誰，應該也是DORA聯絡他去交付的，DORA是我之前當舖的客人，是30出頭的男生，我現在沒有他的個資，上開行為，DORA約定要給我2,000元（送機過去桃園機場是1,000元，我去竹北拿東西回苗栗也是1,000元），我不知道朱唐葳出國所為何事，我不認識她，她也沒說要做什麼。我不是DORA SU，朱唐葳這件我不是負責找鳥及交付東西給鳥，我不知道朱唐葳運毒品進來等語（他4427卷第17、18頁）。綜上，由謝志恆前述警詢、偵查中的供述，可知他一再辯稱自己不認識朱唐葳，是受DORA SU委託接送，不知道朱唐葳是夾帶毒品，他沒有共同運輸毒品的犯意云云，自難認謝志恆於偵查中對自己所為的犯罪事實之主要或全部犯罪事實有自白可言，則謝志恆自無從適用前述規定予以減刑。是以，辯護人這部分的辯解顯與事實不符，不可採信。㈢謝志恆雖請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟查：
⒈刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」由本條文立法沿革來看，我國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的編纂方式，而繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。依照立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授予（讓予）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。
⒉謝志恆供稱需要扶養因病離職的父親，雖提出戶籍謄本、診
斷證明書及離職證明書等件為證（本院前審卷第73-77頁），但他父親罹病是本件犯行之後所發生，並不足以證明他涉犯本罪有何在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕的特殊原因、背景或環境。再者，長期使用毒品會產生耐受性及心理依賴性，並對身體健康有負面影響，販賣第三級毒品行為不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者的家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪的可能，對社會所生危害程度非輕，如率予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防的目的外，亦易使其他販（運）毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防的目的轉讓第三級毒品愷他命。又謝志恆雖僅負責尋找出國運輸之人並接送、辦理出國手續工作，於整體犯罪中位居末端角色，參與主導程度非深，卻仍屬該犯罪計畫內不可或缺的一環。參以本案查獲運輸的第三級毒品數量不少，已如前述，雖甫入境後即遭全部查扣，幸未發生外流毒害他人的實害，但此乃犯罪偵查機關有效查緝的結果，如外流將嚴重破壞社會治安，助長毒品流通，客觀犯行不輕，並無顯可憫恕之處。何況謝志恆販賣第三級毒品最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，亦無情輕法重之處。本院綜合上述情狀，難認謝志恆的犯罪情狀在客觀上有足以引起一般大眾同情之處，縱使量處法定最低度刑仍有過重的情況。是以，謝志恆請求依刑法第59條酌量減輕其刑，核屬無據，並不可採。
肆、本院撤銷改判及量刑的理由：
一、原審以謝志恆犯罪事證明確，據以論罪科刑，雖然有其論證基礎。然而，㈠刑事審判旨在實現刑罰權的分配正義，法院對於有罪被告的科刑，自應符合刑罰相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。本件謝志恆於警詢、偵訊及原審時並未全盤坦承犯行，但其後已於本院準備程序、審理時自白犯行，犯後態度尚稱良好，原審就此部分未及審酌。㈡謝志恆已於偵查中供出本件毒品來源是許復竣，客觀上已足確認許復竣的犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑的規定，原審未依此規定予以減刑，核有違誤。㈢扣案如附表編號2、3所示行動電話是同案被告朱唐葳持以與謝志恆及共犯「老闆」、「小安」聯繫所用，有通訊軟體對話畫面在卷可稽（偵22641卷第79至103頁），並無證據證明謝志恆對該行動電話有事實上處分權，尚無從在謝志恆所犯項下宣告沒收，原審於他所犯罪刑項下為沒收諭知，容有未洽。㈣謝志恆於本院審理時自承他本次運輸第三級毒品所獲的犯罪所得為購買機票之差價4,000元，白牌計程車費2,000元則未獲得等語（本院前審卷第196-197頁），原審此部分僅諭知沒收2,000元，亦有未合。謝志恆上訴請求從輕量刑，即有理由。至於謝志恆雖以他符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定，據以作為上訴理由並請求遞減其刑，但他不符合毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定的要件，已經本院說明如前所述，自非可採，應予駁回。但原審既有前述可議之處，自應由本院將原判決關於謝志恆部分撤銷並自為判決。
二、本院以行為人責任為基礎，審酌謝志恆：自陳高中畢業，父親及妹妹需要扶養，目前從事保險經紀人的智識程度與生活狀況；前有幫助犯恐嚇取財罪而遭判刑的犯罪紀錄，素行並非良好；正值年輕力壯，不思正當途徑賺取錢財，竟貪圖報酬而運輸毒品，助長毒品跨國交易，嚴重危害我國邊境管制，影響我國整體社會秩序，且運輸的第三級毒品一旦成功運送並流入市面，勢將加速毒品的氾濫，危害甚廣，幸因犯罪偵查機關努力查緝，毒品於入境後即遭查獲而未擴散；負責尋找出國運輸之人並接送、辦理出國手續等工作，於整體犯罪中並非處於上游主導地位；於警詢、偵訊及原審雖否認知情，但已供出集團主要策劃者，且於本院準備程序及審理時已坦承犯行的犯後態度等一切情狀，量處如主文第二所示之刑。
伍、沒收的諭知：
一、毒品部分：扣案如附表編號1所示之物，經送驗後，確含有第三級毒品愷他命的成分（驗前含袋毛重：6,602.6公克，驗前淨重：6,218.7公克，驗餘淨重：6,200.6公克，純度98%，驗前純質淨重：6,094.3公克），已如前述，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。另包裝前述毒品的包裝袋，因其上殘留的毒品難以析離，且無析離的實益與必要，應連同查獲的毒品沒收。至於鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸再予宣告沒收。
二、犯罪工具：㈠毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第
12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」而共同正犯間關於犯罪工具毋須屬被告所有，或被告有事實上的處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權的共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號、第3573號判決參照）。前述沒收原則於法院就義務沒收的諭知，亦有適用，始無違公平。
㈡未扣案如附表編號4所示行動電話1支，為謝志恆持以聯繫同
案被告朱唐葳，這有通訊軟體對話畫面在卷可稽（偵22641卷第89-103頁），足認如附表編號4所示行動電話是謝志恆所持用並供本案運輸毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢未扣案如附表編號5所示行李箱為夾藏本案第三級毒品愷他命
之用，是供謝志恆所屬走私運毒集團成員用以夾藏本案毒品之用，自屬供本件犯罪所用之物，且應屬該走私運毒集團所有成員所有或管領，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又該行李箱雖經財政部關務署臺北關扣押收據及搜索筆錄記載：案物（即毒品愷他命）連同包材及旅客行李以北稽檢移字第000000000號移送內政部警政署刑事警察局（偵12461卷第18頁），但卷內未見扣案紀錄，仍應依前揭規定沒收，並依刑法第38條第4項規定，於一部或全部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、犯罪所得：謝志恆就本案運輸毒品犯行，自承僅獲有為同案被告朱唐葳購買機票的差價新臺幣4,000元，至於白牌計程車費2,000元則未獲得等語（本院卷第196-197頁），堪認謝志恆前述犯行取得的犯罪所得為新臺幣4,000元，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陸、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。本案經檢察官廖晟哲追加起訴，由檢察官陳玉華於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林呈樵法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均中 華 民 國 112 年 4 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 所有人/管領人 備註 1 愷他命1包（含包裝袋1個，驗前含袋毛重6,602.6公克，驗前淨重：6,218.7公克，驗餘淨重：6,200.6公克，純度98%，驗前純質淨重：6,094.3公克） 走私運毒集團所有成員 ⑴財政部關務署臺北關扣押貨物/ 運輸工具收據及搜索筆錄（偵 12461卷第18頁） ⑵臺北市政府警察局大安分局扣押物品清單（偵12461卷第94頁） ⑶內政部警政署刑事警察局108年5月7日刑鑑字第1080038585號鑑定書（偵12461卷第50頁） 2 IPHONE廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號） 朱唐葳 ⑴內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表（偵12461卷第24頁） ⑵通訊軟體對話畫面（偵22641卷第79至82頁） 3 OPPO廠牌行動電話1支（ IMEI⑴：00000000000000號，IMEI⑵：00000000000000號） 朱唐葳 ⑴內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表（偵12461卷第24頁） ⑵通訊軟體對話畫面（偵22641卷第83至103頁） 4 廠牌不詳行動電話1支 謝志恆 通訊軟體對話畫面（偵22641卷第89至103頁） 5 夾藏編號1愷他命之行李箱1個 走私運毒集團所有成員 ⑴財政部關務署臺北關扣押貨物/ 運輸工具收據及搜索筆錄（偵 12461卷第18頁） ⑵臺北市政府警察局大安分局偵查隊照片（偵12461卷第26頁）