臺灣高等法院刑事判決111年度上更一字第65號上 訴 人即 被 告 廖文聖選任辯護人 黃傑琳律師上列上訴人即被告因妨害秘密案件，不服臺灣臺北地方法院110年度審訴字第184號，中華民國110年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第20079號、110年度偵字第3506號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○成年人故意對少年犯竊錄身體隱私部位罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。又成年人故意對少年犯竊錄非公開活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
扣案之隨身碟貳個、NOKIA廠牌6120型號行動電話壹支（序號：000000000000000號、含無電話服務之SIM卡壹枚）均沒收。
事 實
一、丙○○為成年人，明知以下就讀位於臺北市中山區（詳細地址詳卷）某補習班之學生應為甫滿12歲、未滿18歲之少年，竟為滿足自己窺視他人隱私之慾望，基於無故竊錄他人非公開活動、身體隱私部位之犯意，分別為下列行為：
㈠、於民國101年9月起至104年9月止，利用代號AW000-Z000000000號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ）尚未滿18歲而至該補習班內接受授課之時間，接續多次在教室上課過程中趁甲
不注意，開啟其所使用行動電話之相機拍照功能後，將行動電話放在桌下拍攝甲 裙底、大腿、靠近裙底處等之身體隱私部位照片。
㈡、於105年9月起至106年初止，利用代號AW000-H109559號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙 ）尚未滿18歲而至該補習班內接受授課之時間，接續多次在教室上課過程中，趁乙 不注意，開啟其所使用行動電話之相機拍照功能後，將行動電話放在桌下拍攝乙 大腿、靠近裙底等之身體隱私部位照片，及趁乙 如廁時，在廁所門外蹲低身體將行動電話從廁所下方往上拍攝乙 如廁時之非公開活動及身體隱私部位之照片。
嗣因另名學生A1發現有異，報警究辦，經警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至前開補習班及丙○○之住處進行搜索，於丙○○之住處扣得內含多名女子底褲攝錄照之隨身碟2個、行動電話2支，始悉上情。
二、案經甲 、乙 訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文。本案被告所涉犯刑法第315條之1之罪雖依同法第319條之規定屬須告訴乃論之罪，惟告訴人乙 係於本院前審【即本院110年度上訴字第2052號案件】言詞辯論終結後始具狀撤回告訴（見本院前審卷第115頁），並未於第一審言詞辯論終結前撤回告訴，依前揭法律規定，已不能發生撤回告訴之法律效果，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第71至73頁、第109至110頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
㈡、至其他本判決認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前開事實業據被告丙○○於原審及本院歷次審理時均坦承不諱(見原審卷第53頁、第63頁；本院前審卷第66頁、第108頁；本院卷第108頁、第140頁、第141頁)，且經證人即告訴人甲
、乙 、證人謝○○、A1即代號AW000-H109304號女子、代號AW000-H109364號女子、代號AW000-Z0000000000號女子、代號AW000-Z0000000000號女子等人證述在卷（各該證人之真實姓名均詳卷），並有搜索扣押筆錄、蒐證光碟3片及翻拍影像資料、隨身碟資料夾擷圖、資料夾內被害人清冊等件附卷可稽，暨隨身碟2個、NOKIA廠牌6120型號行動電話1支（序號：000000000000000號、含無電話服務之SIM卡1枚）等物扣案可資佐證，足認被告上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪及刑之加重事由：
一、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。查被告案發時為年滿20歲之成年人，告訴人甲 、乙 ，則均係12歲以上未滿18歲之少年（詳見卷內代號與真實姓名對照表），且被告於警詢時供稱：我授課學生都是國、高中的學生等語（見偵20079號不公開卷第14至15頁），於偵查時亦向檢察官供稱：我當時犯錯時學生都沒滿18歲等語（見他10721號卷第145頁），可徵被告明知其犯罪對象為少年甚明。是本案被告對甲 及乙 所為犯行，均屬成年人故意對未滿18歲之少年犯罪。
二、按刑法第315條之1第2款所謂「竊錄」，乃行為人將錄音、照相、錄影或電磁紀錄之設備藏於被錄者難以發現或未能發現之暗處或隱處等，錄取被錄者之聲音或影像之義，惟不以被錄者確未發現為必要。換言之，本罪係以行為人未經被害人同意且和平裝設錄音或錄影設備錄取被害人隱私資訊為其構成要件，至於行為人實施侵害行為時其行為縱為被害人所知悉，只要被害人未予同意，仍無解於罪行之成立。核被告就甲 部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故竊錄身體隱私部位罪；就乙 部分所為，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故竊錄非公開活動及身體隱私部位罪。
三、被告係成年人故意對少年犯罪，所犯上開兩罪皆應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
四、被告利用甲 、乙 至上開補習班接受授課之時間，多次對甲
竊錄其身體隱私部位及多次對乙 竊錄其身體隱私部位、如廁時非公開活動之行為，各係基於同一竊錄犯意，於密切接近之時、地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續行為，就甲、乙 所犯應僅各分論以一罪。
五、被告對甲 、乙 所為竊錄行為，被害客體不同，時間亦未重疊，顯然犯意各別、行為明顯可分，應予分論併罰，檢察官起訴意旨認被告於上開期間竊錄甲 、乙 之行為應論以接續之一罪，容有誤會。
肆、撤銷原判決之理由及量刑審酌事項：
一、原審認被告所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於原審判決時，僅依和解條件給付告訴人甲 第1期和解賠償金，但現已全數給付賠償完畢（見本院卷第75至82頁之自動櫃員機轉帳交易明細憑據），確有依約履行；嗣被告亦與告訴人乙 達成和解，迄至本院言詞辯論終結時，並已依約給付乙 9期分期賠償款項，有和解筆錄（影本見本院前審卷第117至119頁，正本附於該卷證物袋內）及自動櫃員機轉帳交易明細憑據（見本院卷第83至85頁、第113頁、第145頁）存卷可佐，且經乙 於本院審理時當庭確認被告有按期給付和解金額在卷（見本院卷第141頁），被告犯罪後態度已有不同，原審未及斟酌此部分量刑事由之變更，致量刑稍有過重，容有未恰，是被告上訴意旨執前開事由認原審量刑過重，請求從輕量刑，為有理由，即應由本院將原審判決予以撤銷改判。
二、量刑部分：
㈠、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告案發前並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，惟其為告訴人
甲 、乙 之師長，竟為一己私慾，利用甲 、乙 之信任，在授課期間多次竊錄其等之非公開活動及身體隱私部位，侵害
甲 、乙 之隱私權，造成年少甲 、乙 精神上受創不輕，應予非難，又被告竊錄行為長達多年，除在課堂上外，還到廁所竊錄，並有在桌下安裝燈泡之舉，情節非輕，幸未攝得臉部，無法單從照片中辨識被害人身分，且未見有流出之情形，兼衡被告犯罪後始終坦承犯行，現已與甲 、乙 均達成和解，甲 部分且已依和解條件賠償完畢，乙 部分則已履行9期，業如前述，犯後態度尚稱良好，再參酌甲 於原審（見原審卷第60頁）、乙 於歷次審理時所陳述之意見（見原審卷第65頁；本院前審卷第109頁、第110頁；本院卷第141頁、第142頁），暨被告自陳大學畢業之教育程度，前從事補教業，現改為網路家教，需扶養妻子之家庭經濟生活狀況（見原審卷第65頁；本院卷第141頁）等一切情狀，就甲 、乙
部分各依序量處如主文第2項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
㈡、其中就對甲 所犯部分，原審判決只量處有期徒刑三月，本已偏輕，且量刑時已衡酌被告與甲 達成和解，已給付第1期和解款項此節在內（見原判決第4頁第1至2行），故被告嗣雖依約付清和解賠償金，但此既為其簽立和解筆錄時所承諾應盡之履約義務，並已為原審判決所考量在內，方為前開較輕之量刑，參以有期徒刑依刑法第33條第3款規定之法定最低刑度為有期徒刑二月，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重後，法院實務上所量處之最低刑度一般即為有期徒刑三月，被告復無減刑事由可適用，是本院認被告此部分量刑因子之變動程度既屬輕微，尚未達動搖原審判決所量處之有期徒刑三月部分，爰不再予以減輕，僅將易刑處分部分之折算標準部分自新臺幣（下同）三千元折算一日降為二千元折算一日，以減輕被告之實質負擔，併予敘明。
㈢、乙 於本院雖表示縱使有與被告和解，但因被告本來就要負賠償責任，仍不應以此量處較原判決更輕之刑，且原審量刑過輕等語（見本院卷第141頁、第142頁），惟本案因僅有被告提起上訴，依刑事訴訟法第370條第1項前段所定之不利益變更禁止原則，第二審不得諭知較重於原審判決之刑，此為本院量刑時所受之外部界限，即應以原審判決所量處之刑度為基準，衡酌原審判決後量刑因子之變更，而為適度之裁量。雖誠如乙 所述，被告本即應負擔賠償義務，但若未將盡力賠償被害人損失之被告與無心賠償被害人損失之被告，在量刑審酌上有所區別，勢必將降低被告主動賠償被害人之誘因，甚至以脫產等方式規避賠償責任，使被害人難以受償，並非妥適，且「犯罪後之態度」為刑法第57條第10款規定科刑審酌時應注意事項之一，就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後有無與被害人和解、賠償損害等情，本案被告既於原審判決後已與乙 達成和解，現並已依約給付達9期之和解賠償金，堪認其有盡力謀求彌補被害人所受損害，犯後態度尚佳，此部分有利於被告之量刑因子較原審判決時之情況已有顯著變動，自仍應於本院量刑時將之考量在內，而予以適度從輕量刑，附此敘明。
㈣、本院再審酌被告所犯上開二罪之犯罪類型及動機、情節相同，所侵害者為難以回復之隱私法益，各次所為對於法益侵害之加重效應等情，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，復考量刑罰邊際效應之遞減，定其應執行刑為有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠、扣案之NOKIA廠牌6120型號行動電話1支（序號：000000000000000號、含無電話服務之SIM卡1枚），乃被告所有，且為供其犯罪所用之物，業據其自承在卷（見偵20079號不公開卷第12頁；原審卷第62頁），即應依刑法第38條第2項前段規定予以沒收。
㈡、扣案之隨身碟2個，係被告為本件犯行所竊錄內容之附著物，亦據被告自承明確（見他10721號不公開卷第60頁），且有照片在卷（見他10721號不公開卷第71至95頁、第125至137頁），不問屬於犯人與否，均應依刑法第315條之3之規定宣告沒收。
㈢、至扣案之NOKIA廠牌2730型號行動電話1支，並無證據證明係供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
四、不予宣告緩刑之理由：
㈠、按刑法第74條第1項第1、2款規定宣告緩刑之前提要件為：「
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」其中只要受有期徒刑以上刑之「宣告」為已足，是否執行在所不問，因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，若無刑法第76條所定刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。查被告因妨害秘密等案件，經臺灣臺北地方法院以110年度審簡字第1245號判決判處有期徒刑三月、四月、四月，應執行有期徒刑八月後（均得易科罰金），再經同法院第二審合議庭於111年4月26日以110年度審簡上字第224號判決駁回被告上訴，並宣告緩刑五年確定，有卷附本院被告前案紀錄表及上開判決附卷可稽（見本院卷第91至101頁），被告既在本案本院宣示判決前五年以內有因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告確定，於本案即已不符合緩刑宣告之要件，不得宣告緩刑。
㈡、再者，被告是利用教師身分於授課期間對未滿18歲之學生為上開侵害隱私權之犯行，本案所涉及即有二位被害人，犯罪期間長達數年以上，惡性實屬不輕，雖犯後已與甲 、乙 達成和解賠償損失，且始終坦承犯行，犯後態度尚佳，但所為對於甲 、乙 身心造成極大影響，甲 於原審審理時即因無法接受而當庭哭泣(見原審卷第60頁)，乙 除於原審審理時表示很傷心、上廁所都會很擔心而當庭哭泣外（見原審卷第65頁），於本院前審亦表達知悉此事後，非常崩潰，覺得很羞恥，在外上廁所都覺得很可怕等語（見本院前審卷第109頁），是本院衡酌前述被告之惡性、犯罪情節及造成被害人精神上創傷程度後，認仍有施以適度自由刑之必要，以期被告能澈底悛悔犯行，亦不宜宣告緩刑。
㈢、準此，被告及辯護人請求宣告緩刑，於法即有未合，本院無從准許，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第315條之1第2款、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第315條之3，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
刑事第二十庭 審判長法 官 張紹省
法 官 蕭世昌法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 111 年 8 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第315條之1有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第315條之3前二條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。