臺灣高等法院刑事判決111年度上更二字第1號上 訴 人即 被 告 鄒德道選任辯護人 黃俊華律師
朱育辰律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度金重訴字第2號，中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第8819號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄒德道犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應自本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣壹佰萬元。褫奪公權伍年。扣案之犯罪所得新臺幣貳佰叁拾捌萬元沒收。
犯罪事實
一、鄒德道自民國99年1月1日起至103年4月11日止為桃園縣工商發展投資策進會（現改制為桃園市工商發展投資策進會，下稱工策會）編制內幹事，工作內容為轄區廠商服務、配合聯繫縣府各局處事項辦理，並派駐於桃園縣政府縣長室擔任縣長吳志揚之隨行機要秘書，負責接待、處理各項選民服務及行政工作，屬其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。鄒德道之友人黃品勝於102年間有意與柳英淑及魏麗真（黃品勝、柳英淑及魏麗真所涉行賄等犯行，業經檢察官為緩起訴處分確定）共同以桃園縣楊梅市（現改制為桃園市楊梅區，下同）仁美段178地號等22筆農地向桃園縣政府申設產業園區（下稱產業園區開發案），欲藉此使上開農地轉編為工業用地而販售牟利，然黃品勝等人因認其等並無結識桃園縣政府內業管產業園區開發案相關局處首長，遂由黃品勝向鄒德道請託幫忙產業園區開發案，並將相關土地資料交予鄒德道，鄒德道基於其配合聯繫縣府各局處事項辦理之職務，乃將該等資料交由桃園縣政府工商發展局副局長王允辰及地政局局長林學堅評估上開農地申設產業園區之可行性，後鄒德道獲悉上開農地經評估後並無列管或不得開發之情事，乃轉知黃品勝上開農地可嘗試申設產業園區，黃品勝得知後旋開始實質進行產業園區開發案，先於102年8月間，以其個人名義與上開農地地主簽訂不動產預定買賣合約書，並由柳英淑及魏麗真以上開農地可轉編為工業用地之說詞尋求投資人認購上開農地。嗣黃品勝、柳英淑及魏麗真為感謝鄒德道上開幫忙，並期使鄒德道繼續協助產業園區開發案直至完成，乃決議共同行賄鄒德道自用小客車1部及現金，鄒德道獲悉此情後，竟基於對於職務上之行為收受賄賂及隱匿因自己重大犯罪所得財物之洗錢犯意，先將欲購買之BMW自用小客車車款及顏色告知黃品勝，並指示黃品勝將車輛登記於不知情之友人康光榮名下，企圖以此方式隱匿收受賄賂之情，並於附表所示之時間、地點，收受黃品勝所交付附表所示之自用小客車1部及現金共計新臺幣（下同）100萬元，作為其處理上開產業園區開發案聯繫相關局處之代價。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮法務部廉政署及法務部調查局桃園市調查處移送偵查起訴。
理 由
一、審理範圍：原判決關於上訴人即被告鄒德道被訴不違背職務期約賄賂罪嫌不另為無罪之諭知部分，業經本院上訴審予以維持，並經最高法院駁回上訴確定，本院僅就被告不違背職務收受賄賂部分予以審理，合先敘明。
二、證據能力部分：本案據以認定被告犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院準備程序時均同意其證據能力（見上更二字第1號卷第53至54頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，迭據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見
偵字第8819號卷第51頁反面，上更一字第46號卷第121頁，上更二字第1號卷第110頁），核與證人黃品勝、王允宸、陳登元、魏麗真、柳英淑、康光榮、葉秀禎分別於法務部廉政署、調查局詢問、偵查及原審審理中之證述相符（見廉卷第14至18頁，偵字第5128號卷㈡第1至9、91至97、99至112頁，偵字第5128號卷㈢第33至41、46至59、135至142、144至149、154至156、159至162、167至168頁，偵字第5128號卷㈣第117至118頁，偵字第8819號卷第51至52、70至74、79至84、86至87、150至151、153至154頁，原審卷㈠第396至445頁，原審卷㈡第43至124頁），並有汽車新領牌照登記書、收款單、信用卡簽單、尚德汽車有限公司統一發票、黃品勝手機翻拍照片、交通部公路總局新竹區監理所政風室103年8月13日竹監政室字第1030000293號函暨後附之汽車車籍查詢、汽車車主異動等資料、交通部臺灣區國道高速公路局103年8月15日業字第1030035007號函暨附件之車號000-0000號自用小客車使用國道ETC收費系統之相關資料、華南商業銀行股份有限公司總行103年8月18日營清字第1030032988號函暨後附之匯入匯款資料、國泰世華商業銀行北中壢分行106年11月15日國世北中壢字第1060000142號函暨附件之黃品勝名下帳號000000000000號帳戶之交易明細、102年10月21日匯出127萬元之交易傳票、台新國際商業銀行股份有限公司103年8月27日號函暨後附之葉秀禎帳單、國泰世華商業銀行信用卡作業部103年8月29日國世卡部字第1030000373號函暨附件之葉秀禎、黃品勝102年10月之信用卡刷卡紀錄、黃品勝之電腦還原資料擷取電子郵件、汎德股份有限公司103年11月3日法德14字第018號函暨附件之銷售合約、付款紀錄資料、楊梅市○○段000000000地號之土地複丈及變更登記相關資料、土地清冊、空拍照片、楊梅產業園區案現場照片、地質鑽探與試驗報告書、黃品勝之聯邦銀行帳戶交易明細、黃品勝之國泰世華銀行帳戶歷史消費明細表、支出明細、鄒德道之LINE對話紀錄、支票影本、仁美園區金主買賣規劃表、仁美段買賣資料、桃園縣工商發展局102年8月桃園縣楊梅市仁美段產業園區開發案說明文件、黃品勝持用之手機記事本翻拍畫面、帳冊影本、筆記影本、札記影本、桃園縣政府秘書處職務說明書、桃園市政府108年5月15日府經發字第1080113928號函、工策會108年5月13日桃工策字第1080000112號函、桃園市政府108年6月13日府人力字第1080142525號函暨後附之桃園市政府秘書處回函及檢送鄒德道前任職於庶務科相關資料、工策會108年7月4日桃工策字第1080000160號函暨後附資料、桃園市政府108年7月9日府人力字第1080166042號函、工策會108年7月15日桃工策字第1080000175號函、桃園市政府108年8月20日府人力字第1080194460號函在卷可考（見廉卷第
19、26至28、30至78、89至97頁，偵字第5128號卷㈠第22至79頁，偵字第5128號卷㈡第10至15、26、29至35、78、142至144頁，偵字第5128號卷㈢第87、150至153頁，偵字第8819號卷第23至34、36至38、40頁，原審卷㈠第213、215至217、259至263、271至289、293、299、345頁），足認被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪部分：㈠被告行為後，洗錢防制法已於105年12月28日修正，並於106
年6月28日施行，修正前洗錢防制法第2條第1款規定：「本法所稱洗錢，指掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。」第3條第1項第1款規定：「本法所稱重大犯罪，指最輕本刑為5年以上有期徒刑以上之刑之罪。」第11條第1項規定：「有第2條第1款之洗錢行為者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」修正後洗錢防制法第2條不再區分自己洗錢與他人洗錢之規範模式，並且擴大洗錢態樣之種類，第3條則擴大有關前置犯罪之範圍，將「重大犯罪」改為「特定犯罪」，更刪除原規定犯罪所得須在500萬元以上之限制，第14條（即修正前第11條）不再區分為自己洗錢或為他人洗錢，法定刑加重，均處7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金。經比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之洗錢防制法規定。
㈡貪污治罪條例第5條第1項第3款所稱「職務上之行為」，係指
公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言，亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者是也。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5條第1項第3款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4條第1項第5款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同。又貪污治罪條例所稱「對於職務上之行為」，係指公務員必須本於其權限範圍內之事項所為之行為，至其權限，係獨立處理或受上級監督或會同他人處理均屬之。而所謂「對於違背職務之行為」，乃指所為對於職務上規定職責有所違反，亦即其行為對職務而言，發生應為而不為，或不應為而為之違法情形。被告以工策會幹事之身分，依據工策會組織章程之規定，並根據其聯繫縣府各局處事項辦理之職掌，從事於工策會策動工業用地之劃編與開發之公共事務，具有法定職務權限，則被告基於其上開職務，將黃品勝交付之土地資料轉交由縣政府業管局處評估申設產業園區之可行性，並就上開職務之執行收受黃品勝所交付附表所示之財物。核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪、修正前洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪。
㈢被告基於同一職務行為，分別於附表所示之時間、地點向黃
品勝收受附表所示之財物，僅侵害一個保護國家公務執行公正之法益，屬同一收受賄賂之數個舉動，應論以單純一罪。㈣被告上開所犯不違背職務收受賄賂罪及洗錢罪間，具有行為
局部同一之情形，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，被告以一行為而同時觸犯不違背職務收受賄賂罪及洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之不違背職務收受賄賂罪處斷。
㈤被告就不違背職務收受賄賂之犯行，已於偵查中自白，並先
後於本院上訴審、更二審審理中自動繳交全部犯罪所得238萬元（分別為205萬元、33萬元，見上訴字第1316號卷第217頁，上更二字第1號卷第65頁），應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。㈥按貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金」，然同犯此罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所生危害程度有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。又刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，而第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍。被告以職務之便收受賄賂，危害公務機關執法之威信，傷害人民對執法機關之信任，所為固非可取，惟審酌被告並非主動向黃品勝索取賄賂，亦無以先收取賄賂始同意幫忙為由向黃品勝索賄，乃係被告基於情誼幫忙黃品勝後，黃品勝為感謝被告幫忙，始主動表示要交付賄賂予被告，且被告係協助黃品勝申設產業園區，相較於重大貪瀆或集團性犯罪，對國家影響程度尚非甚鉅，就其犯罪情節觀之，並非重大惡極，又被告於偵查及本院審理中已坦承犯行，並於本院審理中自動繳交全部犯罪所得，已如前述，犯後態度良好，尚有悛悔之意，而不違背職務收受賄賂罪之法定刑為7年以上有期徒刑，其刑度甚重，縱依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑後，科以最輕刑3年6月有期徒刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
五、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被
告已於偵查及本院審理中坦承犯行，並於本院審理中自動繳交全部犯罪所得，應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，復審酌被告之犯罪情狀，應依刑法第59條規定酌減其刑，俱如前述，原審未及審酌上情，未適用貪污治罪條例第8條第2項前段及刑法第59條規定，容有未恰；又被告收受黃品勝所交付之車輛價值138萬元（詳後述），原審僅沒收被告使用該車將近1年後變賣車輛所得款項105萬元，亦有違誤，被告上訴請求依貪污治罪條例第8條第2項前段及刑法第59條規定減輕其刑，為有理由，且原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發時為工策會編制
內幹事，本應奉公守法，廉潔自持，卻無法抗拒財物誘惑，對於職務上之行為收受賄賂，除有損官箴外，亦破壞公務正常運作及執行之公正性，損及國家法益，本應嚴加非難，惟念其於偵查及本院審理中均坦承犯行，並於本院審理中自動繳交全部犯罪所得，犯後態度良好，實有悛悔之意，兼衡其無犯罪紀錄之素行（見上更二字第1號卷第13頁)，研究所畢業，已婚，與妻子及3名子女（分別為3歲、4歲、5歲）同住，現從事外送員工作，勉強維持生活（見上更二字第1號卷第63頁)之智識程度、家庭經濟及生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。㈢被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失
慮致犯本罪，偶罹刑典，且已坦承犯行，並繳回全部犯罪所得，本院認被告經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5年，以啟自新。另斟酌被告收受賄賂之數額、行為期間，除應剝奪其不法所得外，為使其記取教訓，併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應自本判決確定之日起1年內向公庫支付100萬元。倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
六、被告因違反貪污治罪條例之罪而受有期徒刑以上刑之宣告，應依同條例第17條及刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權如主文第2項所示。
七、沒收部分：㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公
布，並於105年7月1日施行，依修正後即現行刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，且貪污治罪條例亦配合於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日起施行，將第10條第1項規定「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」及第3項規定「前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」刪除，則關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回歸刑法規定處理，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。
㈡按修正後沒收新制，就犯罪所得採義務沒收原則，法院認為
符合要件，即應予宣告沒收，其目的在澈底剝奪行為人犯罪之所得財物。而貪污治罪條例第8條因自首、自白而自動繳交全部所得財物減輕或免除其刑，其目的在鼓勵行為人勇於承認犯罪並自動繳交全部財物，以利偵查及審判之進行。二者規範目的不同，並無排斥關係而應併予適用，不容混淆。是被告犯貪污罪並自動繳交全部所得財物者，法院固無庸諭知追繳，惟仍應諭知沒收，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行（最高法院110年度台上字第112號判決意旨參照）。本件被告收受之賄賂即附表所示價值138萬元之自用小客車1部（見廉卷第28頁之尚德汽車有限公司統一發票）及現金100萬元，為被告之犯罪所得，業經被告於本院審理中自動繳交，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠中 華 民 國 111 年 3 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條第1項有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
修正前洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。
二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。
修正前洗錢防制法第11條第1項有第2條第1款之洗錢行為者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表編號 時間 地點 財物 1 102年8月間 桃園縣中壢市（已改制為桃園市中壢區）忠孝路觀音廟附近之萊爾富超商前 現金20萬元 2 102年9月間 桃園縣平鎮市（已改制為桃園市○鎮區○○○街00號1樓 現金30萬元 3 102年10月間 桃園縣中壢市（已改制為桃園市○○區○○○路000號之「東風食堂」 現金20萬元 4 102年11月17日 桃園縣中壢市（已改制為桃園市○○區○○○路0 號之「南方莊園度假飯店」 現金30萬元 5 102年10月22日 桃園縣（已改制為桃園市）內壢家樂福賣場之露天停車場 車牌號碼000-0000號之BMW1系列自用小客車1部（價值138萬元）