臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1422號上 訴 人即 被 告 黃朝垣選任辯護人 陳學驊律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第727號，中華民國111年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第6406號、109年度偵字第2798號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號一暨定應執行刑部分均撤銷。
黃朝垣被訴於民國108年7月24日販賣第二級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃朝垣知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年3月20日10時37分許至11時21分許間，以其所有HTC手機連結網路使用臉書Messenger通訊軟體與柳靜強（暱稱「Ching
Willow」）聯繫交易甲基安非他命毒品事宜後，於同日12時30分許，前往基隆市○○區○○街000巷口，以新臺幣（下同）1,000元之價格販售甲基安非他命1包（不詳重量）予柳靜強，並當場收取價金1,000元。嗣警方於109年3月26日19時45分許，持原審法院核發之搜索票至黃朝垣位於新北市○○區○○街000號住處執行搜索，經檢視黃朝垣所持用上開手機內Messenger對話紀錄後發覺涉有交易毒品之情事，而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
甲、有罪部分
一、證據能力：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等），於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。是證人柳靜強於警詢中之陳述，係上訴人即被告黃朝垣（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人已主張該陳述無證據能力（見原審卷第111、116頁、本院卷第89頁），亦查無符合刑事訴訟法第159條之2或第159條之3規定之情況，依上開規定，不得作為證據。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘。查證人柳靜強於檢察官偵查中所為之陳述（見偵2798卷第95至97頁），固屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟檢察官告以具結義務及偽證之處罰，命證人柳靜強朗讀結文具結擔保其證言之真實性，有證人結文在卷可考（見偵2798卷第99頁），是柳靜強既基於證人身分於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷事實，本院審酌其上開言詞陳述（筆錄）製作過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形；況原審審理時業已傳喚證人柳靜強到庭進行交互詰問（見原審卷第179至184頁），對被告之對質詰問權已有所保障，完足合法調查程序，復經本院審理時逐一提示進行調查、辯論，認將證人柳靜強上開偵訊中經具結後所為陳述資為本案證據，尚無不當之處，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具有證據能力。
(三)關於被告手機內Messenger對話紀錄擷圖之證據能力：本案對被告所為之搜索扣押，係警方向原審法院聲請搜索票，經原審法院准予核發搜索票，搜索之有效期間為「109年3月24日9時起至109年3月27日24時止」，受搜索人為「黃朝垣」，應扣押物為「毒品危害防制條例等相關證物尿液及其他不法違禁物」，搜索範圍為「處所：新北市○○區○○街000號。身體：嫌疑人黃朝垣及有犯罪嫌疑之在場第三者。物件：使用之交通工具、行動電話、電腦設備及電磁紀錄。電磁紀錄：SIM卡、記憶卡、通訊軟體聯絡紀錄。」有原審法院109年度聲搜字第91號搜索票在卷可按（見偵2798卷第41頁），而警方持上開搜索票於109年3月26日19時45分許至20時5分止，在被告位於新北市○○區○○街000號住處執行搜索，因查獲玻璃器、塑膠管、玻璃球吸食器等物予以扣押，復檢視被告所持用手機內Messenger、LINE等通訊軟體後予以擷取其與暱稱為「Ching Willow」之人（即柳靜強）Messenger對話紀錄畫面予以附卷，此有新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、其與暱稱為「Ching Willow」之Messenger對話紀錄擷圖及被告警詢筆錄在卷可參（見偵2798卷第18至23、37、38、43至46頁）。因上開搜索票之搜索範圍已包括行動電話（即手機）、電磁紀錄及通訊軟體之聯絡紀錄，是警方由被告持用HTC手機中檢視被告使用之通訊軟體後，擷取其與暱稱為「Ching Willow」之柳靜強Messenger對話紀錄畫面並予以列印存卷，核屬偵查犯罪機關依法定程序取得之電磁紀錄並以存取列印之方式顯現，是警方所為之搜索扣押核無不法，上開對話紀錄擷圖自有證據能力。至辯護人以警方所取得之上開對話紀錄已逾越搜索票之必要搜索範圍及程度，為違反搜索扣押取得，並有毒品果實理論之適用，認無證據能力云云，顯有誤會，尚難憑採。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認柳靜強於109年3月20日有使用臉書Messenger與其聯絡要買毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我本來要幫柳靜強跟朋友拿毒品，後來時間來不及我就沒有幫他了，而且也沒有聯絡到我朋友，當天我上班所以沒有跟柳靜強見面（見原審卷第118頁、本院卷第86、88頁）。辯護人則為被告辯護稱：警方跟柳靜強告知係被告將其供出，因此柳靜強責怪被告而挾怨報復說被告是賣毒品給他的人，事實上當天兩人雖有電話聯絡，但藥頭沒空所以雙方未碰面完成毒品交付，且手機電磁紀錄也沒有講到在哪裡碰面、收多少錢、後續有無拿到東西、毒品品質為何云云（見本院卷第87、138頁）。經查：
(一)柳靜強於109年3月20日10時37分許至11時21分許間，以Messenger暱稱「Ching Willow」與被告聯繫，表示要購買甲基安非他命之事實，業據被告供承在卷（見偵2798卷第21、108頁、原審卷第118頁），核與證人柳靜強於偵訊及原審審理時證述相符（見偵2798卷第96頁、原審卷第180頁），並有被告與柳靜強之Messenger對話紀錄擷圖暨柳靜強臉書照片附卷可稽（見偵2798卷第37至38頁），此部分事實，首堪認定。
(二)又被告與柳靜強聯繫毒品交易事宜後，於同（20）日12時30分許，前往基隆市○○區○○街000巷口，將不詳重量之甲基安非他命1包交給柳靜強，並向柳靜強收取1,000元之事實，業據證人柳靜強於偵訊時證稱：我於109年3月20日使用臉書即時通Messenger向被告表示要購買甲基安非他命（證人以口語略稱為「安非他命」，以下均同），當天中午12時30分在我家000巷巷口見面，我拿1,000元給被告，被告拿甲基安非他命1包給我，重量不詳，交易有完成，現場只有我跟被告兩個人，事後有施用被告交付的毒品，是甲基安非他命沒錯等語（見偵2798卷第96頁）、於原審審理時證稱：我於偵訊時稱109年3月20日中午12時30分，在住家巷口向被告購買1,000元甲基安非他命，有完成交易等情屬實，我確實有跟被告購買1,000元甲基安非他命；（提示柳靜強與被告Messenger對話紀錄擷圖）「Ching Willow」是我沒錯，旁邊有小頭像，「小的」是暗語，表示小量、一點點的意思，有特定要甲基安非他命，「那我先回去等」、「可是我12點半就要回去」是我要回家的意思，被告不是要將毒品帶到我上班的工地，擷圖下面有寫，是帶到我家裡附近，這段記憶我還有，3月20日這次，後來確實有在我家附近有交易毒品，確實有交易成功，當場有交錢給被告等語明確（見原審卷第180、1
82、183頁），是證人柳靜強就其如何與被告聯繫、取得被告交付甲基安非他命之時間、地點、數量及價格等重要情節均詳盡證述，並無明顯矛盾或不合常情之處，且於偵訊及原審審理時經提示其與被告間Messenger對話紀錄擷圖，回憶購買毒品甲基安非他命之經過情節，顯非憑空捏造、杜撰，徵諸證人柳靜強與被告間原為同事，二人並無仇恨或爭執等情，業據證人柳靜強證述明確（見原審卷第180、181頁），證人柳靜強應無甘冒偽證罪之責而虛構事實刻意誣陷被告之動機及理由；況一般買受毒品之人，既非交易當場為警查緝而人贓俱獲，苟不願指證販毒者或供出毒品來源，大可隨意虛構毒品來源係某真實姓名年籍不詳綽號某某之人等語搪塞應付，證人柳靜強若無如上開時間、地點向被告購得第二級毒品甲基安非他命之交易事實，當無須為如此明確、肯定之陳述，堪信證人柳靜強所為上開證述內容，要係其親身經歷見聞之經過，憑信性甚高，應非虛妄。至被告及辯護人固以證人柳靜強係因誤會遭被告供出有施用毒品一事而挾怨報復，故指被告販毒云云，然證人柳靜強於原審審理時已證稱：我做筆錄時並沒有什麼想法，我被警察查獲有跟被告購買毒品，有什麼刑責我還不知道等語（見原審卷第181頁），則證人柳靜強連自己有無涉刑責並不清楚，何來挾怨報復之情，益徵被告及辯護人上開所指，顯係推諉之詞，不足採信。
(三)再觀諸被告與證人柳靜強Messenger對話內容如下：「3月20日10時37分柳靜強：（豎大拇指讚貼圖）柳靜強：上班？柳靜強：在上班我就不打擾了3月21日11時21分被 告：中午有空柳靜強：沒上班嗎？柳靜強：那我先回去等
可是我12半就要回去被 告：你12點半要回去？
應該來的急柳靜強：我在工地被 告：所以你要多少柳靜強：小的被 告：（豎大拇指讚貼圖）
好柳靜強：那回去了被 告：我12點20之前到你家」有被告與柳靜強Messenger對話紀錄擷圖在卷可參（見偵2798卷第37、38頁），益徵證人柳靜強於偵訊及原審審理時所證述其確實基於洽詢、購買毒品甲基安非他命之動機而與被告聯繫，並進而見面向被告購入甲基安非他命等情節，堪以採信。雖依前揭Messenger對話紀錄，被告與證人柳靜強未言明交付毒品種類與金額，惟甲基安非他命屬列管之第二級毒品，無論持有或販賣，均屬違法行為，且為司法機關所嚴查，此乃眾所周知之事，故甲基安非他命之交付大多係於隱密下進行，鮮有明白直接以「毒品」、「（甲基）安非他命」等名稱或相近用語稱之，而證人柳靜強亦證述其與被告間使用「小的」暗語，就表示要少量甲基安非他命，已如前述，足見其等間對於購買毒品種類、金額已有相當默契，僅約定交易地點（柳靜強家）、時間（12時20分之前）；再由雙方並無後續之對話紀錄內容，可見二人確有如上開對話內容所議定見面並交易成功，否則倘如被告所辯其並無向上手取得毒品而未交易成功，則被告即無須赴約，得直接透過Messenger發送訊息取消本次見面交易或回覆另約時間，惟均未有類似之對話紀錄內容，堪認證人柳靜強所證述：這次應該是有交易的等語（見原審卷第184頁）非虛，且由柳靜強後續亦無向被告反應所取得之物施用後效果不佳，更可證明柳靜強以1,000元向被告所購得之物，確屬甲基安非他命無誤。被告、辯護人徒以被告手機內無任何後續通訊對話紀錄，否認被告當日有與柳靜強見面交易云云，難認可採，無從採為對被告有利之認定。
(四)被告復辯稱其原欲幫柳靜強跟朋友拿毒品（代購），因時間來不及而作罷云云。然如前揭認定，柳靜強所聯絡、見面及交付甲基安非他命並收取價金之對象均為被告並無他人，參以證人柳靜強於原審審理時證稱：我請被告幫我，至於被告去哪邊買的我不清楚等語（見原審卷第181頁），則以證人柳靜強既不知道被告以何管道取得毒品，不認識毒品上手，係以被告為交易對象，而向被告為購毒之意思表示，且被告為控制毒品管道之人，即被告業已阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，並且實際上係由被告向柳靜強收取購毒價金，亦直接將甲基安非他命交給柳靜強，被告所為與販賣第二級毒品之構成要件相當。被告辯稱僅為代購毒品云云，核屬推諉卸責之詞，不足採信。
(五)販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察得實情。販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌甲基安非他命，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。經查，被告否認販賣第二級毒品甲基安非他命，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干。然參諸被告與購毒者柳靜強並非至親，倘非有利可圖，應無甘冒重典，將購入之甲基安非他命以原價或低於購入價格交易之理。且被告為智識正常之成年人，當知甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事交易甲基安非他命之理。是以，被告販賣甲基安非他命予購毒者柳靜強，收取對價，自有從中賺取價差、量差或純度以牟利，其有意圖營利之主觀犯意及客觀行為，應可認定。
(六)綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，堪以認定。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布，並於被告行為後之109年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」經比較修正前、後毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件並未變更，然修正後之有期徒刑及併科罰金刑之額度則均較修正前提高，修正後之規定顯然並未對被告較為有利，依刑法第2條第1項規定，本案應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
四、論罪：
(一)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)累犯加重其刑之說明：被告前於107年間因施用毒品案件，分別經原審法院以107年度基簡字第178號、第251號判處有期徒刑2月、3月確定，並經同法院以107年度聲字第613號裁定應執行有期徒刑4月確定，並於107年8月14日易科罰金執行完畢；復於107年間施用毒品案件，經原審法院以107年度基簡字第1774號判處有期徒刑3月確定，於108年6月18日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第61至63、67至68頁），被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項之累犯規定加重本刑，以避免因一律加重最低本刑，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院衡酌被告行為之不法內涵與罪責程度，考量被告於施用第二級毒品之前案執行完畢後，再犯本案販賣第二級毒品犯行，顯示其無視於毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，反而為助長毒品流通之販賣犯罪，足見其有特別之惡性，對刑罰反應力薄弱，認就被告所犯本案之罪最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對人身自由過苛之侵害，亦無違反罪刑相當原則、比例原則，檢察官主張被告成立累犯並請求加重其刑（見本院卷第140頁）為有理由，是除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重以外，有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
(三)減輕其刑之說明：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項規定乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院99年度台上字第1746號判決意旨參照）。經查：偵查機關根據被告所提供毒品來源資訊予以偵辦後，因而查獲毒品之上游王魁辰，王魁辰經檢察官起訴後，業經法院判處罪刑在案乙節，此據證人即新北市瑞芳分局偵查隊小隊長李育興於原審審理時證述明確（見原審卷第252頁），並有李育興職務報告、原審法院109年度訴字第507號刑事判決書附卷可考（見原審卷第89、219至228頁），考量本案緣於警方追查被告毒品上游而查獲，參之被告販賣第二級毒品之時序較晚於王魁辰販賣被告第二級毒品之時間，故寬認被告有供出毒品來源因而查獲其他正犯，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並先加後減之。
五、駁回上訴之理由：
(一)原審以被告上開販賣第二級毒品犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品及幫助施用毒品之前科，有前述被告前案紀錄表在卷足憑，猶未能深切體認毒品對於健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，竟販賣第二級毒品予他人施用，使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會秩序有相當程度之危害，所為實不宜寬縱，衡酌被告飾詞否認之犯後態度難謂良好，考量被告販賣毒品之數量及金額尚微，其藉此所獲致之利益難與大盤賣家販毒規模相提並論，與毒梟者之犯罪情節有別，兼衡被告自述高職畢業之智識程度、業工、單親之家庭狀況（見原審卷第398頁），暨被告之犯罪動機、目的、手段、本案之後未有涉及刑案遭偵辦之素行（見卷附本院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。沒收部分並說明：⒈未扣案被告所持用HTC手機（IMEI：000000000000000），係被告供使用Messenger與柳靜強聯繫販賣毒品事宜，有手機內對話紀錄畫面擷圖在卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定追徵其價額。⒉未扣案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予柳靜強所收取1,000元，係被告之犯罪所得，為避免被告因犯罪行為保有不法利益，且對上開犯罪所得宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。
(二)被告上訴意旨略以：警方非法搜索被告所有之手機，就手機內通訊內容及衍生取得之證據皆無證據能力，被告僅有協助柳靜強代為尋找毒品上游，當日未與柳靜強完成毒品交易，柳靜強因遭警方查獲施用毒品而埋怨被告導致其受牽連，故而挾怨報復指證被告莫須有之罪責，被告對原審認事用法實難甘服云云。惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原判決已說明依據被告之供述、證人即購毒者柳靜強之證述、Messenger對話紀錄及臉書照片擷圖等證據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定被告有傷害之事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，復經本院補充說明如前，且原審所為推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自難指為違法。是被告提起上訴否認此部分犯罪，指摘原審判決不當云云，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，尚非可採。從而，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告與姓名年籍不詳綽號「阿凱」、自稱「吳仁凱」之成年男子基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於108年7月24日23時許，在新北市瑞芳區逢甲路瑞芳高工往基隆斜坡處，將0.5公克甲基安非他命1包，以2,000元之價格，販賣予呂韶翊（臉書暱稱「呂翊」）。嗣於同年9月16日20時35分許，在新北市瑞芳區一坑路台62線出口處為警查獲，扣得甲基安非他命2包（毛重總重1.1092公克、驗餘總重0.5110公克），並於翌（17）日上午10時35分許，在新北市瑞芳區明燈路3段25號新北市政府警察局瑞芳分局，扣得其販毒使用之OPPO手機1支。因認被告此部分涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。次按施用毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者意圖邀上開減輕寬典而虛構事實，自仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之（最高法院101年度台上字第5047號、第5069號判決意旨參照）。再依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉有108年7月24日販賣第二級毒品犯行，無非係以被告之供述、證人呂韶翊之證述、被告與呂韶翊於108年7月24、25日、109年1月16、17日之臉書Messenger對話紀錄、被告與「吳仁凱」之臉書Messenger對話紀錄、扣案之手機1支為主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我是幫呂韶翊打電話聯絡「阿凱」，幫他跟「阿凱」約在逢甲路的斜坡，我叫呂韶翊自己過去跟「阿凱」購買毒品，我否認販賣毒品等語（見原審卷第67頁、本院卷第86頁）。辯護人則為被告辯護稱：警方未經被告同意逕行查看被告手機內訊息，就被告手機內與呂韶翊之對話擷圖，係違法搜索所得之證據，無證據能力，且呂韶翊偵訊中證稱與其完成毒品交易者另有其人，已否認被告有販賣毒品給他等語（見原審卷第67、69至71頁、本院卷第88、134至136頁）。
四、經查：
(一)關於搜索、扣押合法性之審查：⒈按刑事訴訟法第122條第1項規定，對於被告或犯罪嫌疑人之
身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，於必要時即得搜索之。又搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序的干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則，採令狀主義，由法官審查簽名核發搜索票為之，目的在保護人民免受非法搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索、第131條之1同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定；其中附帶搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定，其前提以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要，搜索之目的在於「發現應扣押物」（找物），附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限（最高法院100年度台上字第2966號、108年度台上字第1453號判決意旨參照）；另同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意後始得為之，且不得以明示或暗示之強暴、脅迫或以詐欺等之不正方式取得其同意，亦即執行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而明示同意後，方能認屬自願性同意。若受搜索人未明白表示同意之意思，而係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之反應，顯難認係受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院109年度台上字第2116號判決意旨參照）。
⒉查被告於108年9月16日20時35分許騎乘機車行經新北市瑞芳
路區台62線、一坑路出口，遇新北市政府警察局瑞芳分局員警路檢，以警用小電腦查詢被告為治安顧慮人口，經被告同意搜索後，在被告身上扣得第二級毒品甲基安非他命2包，為警以持有毒品現行犯逮捕，並供出其毒品來源為真實姓名年齡不詳、綽號「阿哲」之男子，但被告並無「阿哲」聯絡電話，也無法提供毒品來源線索等情，有新北市政府警察局瑞芳分局刑事案件報告書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行逮捕、拘禁告知本人通知書、被告108年9月16日警詢筆錄附卷可參（見毒偵1701卷第3至5、
25、17至21、27、12至14頁）。而被告遭逮捕後，為免被告接觸外界或眾人安全，警員遂將被告私人隨身物品（皮夾、鑰匙）另外放置於牛皮紙袋中，被告持用之OPPO手機亦同放一處，並未當作證物扣押，亦據證人即當日幫忙整理卷宗之新北市政府警察局瑞芳分局瑞芳派出所警員陳柏全、偵查隊小隊長李育興證述在卷（見原審卷第235至240、169、170至171頁）。嗣偵查隊小隊長李育興以因查獲毒品，為追查被告毒品來源，從牛皮紙袋中取出OPPO手機，解鎖後發覺被告涉嫌販賣毒品予呂韶翊，因此將被告與呂韶翊之Messenger對話紀錄擷圖供作本案證據，並以該手機因涉嫌販毒案，予以查扣，亦據證人李育興證述明確（見原審卷第252至253、250頁）。是被告為警以持有毒品現行犯逮捕後，其斯時持用之OPPO手機並非持有毒品罪嫌之證物而未予扣押，係嗣後為經李育興查看手機內容後發覺另涉販毒罪嫌，方予查扣，此部分事實，堪以認定。
⒊證人李育興固表示OPPO手機是被告自己解鎖讓其查看等語（
見原審卷第170頁），惟被告於原審審理時供稱：我於108年9月16日為警查獲後，身上的物品均放置在類似紙箱裡面，小隊長李育興要求我做線民，我拒絶，小隊長自行將紙箱內的OPPO手機取走查看並擷圖，OPPO手機是菱形的圖形鎖，我先前曾解鎖拿手機給派出所警員查看通話紀錄，小隊長問查獲警員知悉手機是菱形的圖形鎖而自行解鎖，我沒有同意警方查看我的手機內的通訊內容等語（見原審卷第112至113頁），而扣案OPPO手機，設有圖形密碼，圖形解碼為逆時針方向菱型圖，手機桌面有多個資料夾，點進「通訊社交」資料夾，資料夾內多個社交軟體，再點進「Messenger」，暱稱「呂翊」在聊天室排序第10位乙節，業經原審當庭勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及相關畫面擷圖照片在卷可考（見原審卷第246、261至271頁），是扣案OPPO手機之解碼圖形簡單易記，被告主張曾解鎖手機給派出所警員查看通話紀錄，承辦警員因見聞而知悉解碼圖形，非無可能。參以被告108年9月17日警詢筆錄記載：「（問：你是否有毒品安非他命上游貨源，可供警方查獲？）沒有。」、「（問：上述手機因涉嫌販毒案，警方將予以查扣，你是否知悉？）我知道，但我沒有涉嫌販毒」（見偵6406卷第11至12頁），衡以被告若配合追查毒品上游，僅需提供與特定毒品上游之通話內容即可，且被告否認販賣毒品犯行，當不容遭警察查悉其手機內與他人疑似毒品交易的通訊內容，況證人李育興證述：我要追查毒品上游，沒有先徵詢被告可不可以全部看，沒有給被告選擇，就是點開手機內的通訊軟體一個一個全部查看等語（見原審卷第248、250、251頁），是被告抗辯未同意警方查看手機內容等語，應信屬實。再卷內亦無被告親自簽名捺印同意警方查看手機電磁紀錄之自願受搜索同意書，是以，此部分搜索核與刑事訴訟法第131條之1規定同意搜索之要件不符。
⒋又證人李育興雖曾表示被告係現行犯，其可為附帶扣押之處
分云云（見原審卷第147頁）。然被告係因持有毒品現行犯而遭逮捕，警方自無法一目瞭然從被告OPPO手機外觀發現與本案持有毒品或另案販賣毒品之證據，而得以扣押或取證。是以證人李育興此部分所述顯有誤會，併予指明。⒌綜上，證人李育興搜索被告OPPO手機電磁紀錄並未有法院核
發搜索票，且不符同意搜索之無令狀搜索之情形，因違法查看被告OPPO手機內Messenger對話紀錄並取得擷圖，應認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。
(二)警方擷取被告OPPO手機Messenger對話紀錄，經權衡後，應無證據能力：
⒈按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證
據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。⒉本案警方之搜索程序違反法定程序因此扣押被告OPPO手機及
所衍生之Messenger對話擷圖是否具有證據能力，權衡違背法定程序之程度已臻重大；警方明知被告係以持有毒品現行犯遭逮捕，為追查毒品上源而在無緊急或不得已、且無合理懷疑被告販毒之情形下，逕開啟被告OPPO手機逐一檢視後取證，難認警方係非有意為之；警方違反法定程式，逐一檢視被告OPPO手機內通訊內容，侵害被告之隱私，情節難認輕微；警方並無搜索之法律依據，倘排除警方以違法搜索手段扣得OPPO手機及衍生證據之證據能力，使警方違法採證之作為徒勞無功，應足以使警方心生警惕；雖警方意在追查被告毒品來源，而手機內容易為人刪除，則待警方向法院聲請取得搜索票後再行搜索，發現本案之必然性或非極高，被告被訴罪名為販賣第二級毒品，倘扣得之OPPO手機及衍生證據不能作為本案證據，僅憑對向共犯單一指訴自難認被告所為成立販賣毒品罪，是以，扣得之OPPO手機及衍生證據足堪作為被告涉有販賣毒品之重要證據，警方違法搜索顯然對被告訴訟上之防禦生有重大不利益之影響。綜上，本院依比例原則及法益權衡原則，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護各節加以判斷後，認警方違法取得被告OPPO手機及所衍生之Messenger對話紀錄內容予以擷圖，均無證據能力，不得作為認定被告被訴108年7月24日販賣第二級毒品予呂韶翊犯罪事實之依據。
(三)關於被告有無於108年7月24日販賣第二級毒品甲基安非他命予呂韶翊乙節，證人呂韶翊先於警詢時證述：我於108年7月24日23時許，在被告住處的附近進行毒品交易，當時我向被告買了0.5公克的甲基安非他命，價錢是2,000元，被告把毒品拿給我，我把錢拿給被告，當時只有被告一個人來現場和我交易安非他命等語（見偵6406卷第24、25頁），復於偵訊時證稱：108年7月24日與被告談我要購買甲基安非他命的事情後有見面，被告叫一個人我不認識的人來跟我見面，我有拿2張或3張千元大鈔給那個人，那個人拿1包甲基安非他命給我，重量我不清楚，交易有完成，交易地點只有我及那個我不認識的人，我沒有看到被告，我記得交易地點附近有一間學校；（問：被告跟警察說交易時間是108年7月24日晚上23時，交易地點在新北市瑞芳區逢甲路瑞芳高工往基隆斜坡處，甲基安他命是被告的朋友吳仁凱（綽號「阿凱」）交給你的，甲基安非他命的重量是0.5公克，交易價格是2千元，有何意見？）被告講的是正確的，但我不知道那個人的姓名及綽號，因為我完全不認識那個人等語（見偵6406卷第96頁）。則證人呂韶翊對於108年7月24日與其實際進行毒品交易之人、交易之價格為何，前後所述已有歧異，而卷內亦無其他證據足資補強，尚難以證人呂韶翊前後不一顯有瑕疵之證據，遽採為認定被告有販賣第二級毒品予呂韶翊之犯行。
五、綜上所述，公訴意旨僅以證人呂韶翊之證述認被告販賣第二級毒品之犯嫌，惟依證人呂韶翊所述，已無從確認販賣甲基安非他命予其之人究係被告或「阿凱」，且就金額、重量亦有所有不明，其證述有明顯瑕疵，檢察官又未指出其他證明方法或證據資為補強，綜合全卷事證，仍有諸多合理之懷疑，無從使本院形成被告此部分有罪心證之確信，自無法證明被告有檢察官所指之販賣第二級毒品予呂韶翊之犯行，依據首揭法律明文及證據法則，此部分自應諭知被告無罪。原審未排除警方違法搜索扣押所得證據，輔以證人呂韶翊前後不一之證述，而認定被告此部分涉有犯罪，則原審此部分有罪之認定自有違誤，被告否認此部分犯罪，提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告無罪。且原判決所定應執行刑，即失其所據，同應一併撤銷，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 黃紹紘法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑中 華 民 國 111 年 8 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。