臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1489號上 訴 人即 被 告 吳文通選任辯護人 簡坤山律師上列上訴人因違反自來水法案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第14號，中華民國111年2月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第5527號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
吳文通犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、吳文通於民國109年1月間，向李陳素蘭承攬位於宜蘭縣○○市○○○路000號房屋之修繕工程，因該屋經李陳素蘭向臺灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）辦理停水，吳文通為求一己施工之便利，竟意圖為自己不法之所有，於109年4月間，將自來水公司裝設之定表管拔除後，另以私接水表之方式，於一個月之施工期間內，繼續竊得自來水公司所供應、未經水表計量之自來水，價格約新臺幣（下同）500元。嗣於109年5月15日，自來水公司員工前往上址房屋進行例行性巡視，發現該屋水表之定表管遭拔除，並接上私有水表，經報警處理，始循線查悉上情。
二、案經自來水公司第八區管理處訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就上訴人即被告吳文通不利於己之供述，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第105頁），且又有其他事證足以補強其自白確屬真實可信，自有證據能力。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第103至105頁），本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。至辯護人所爭執其餘證人於警詢供述證據能力部分，因本院並未以之作為認定犯罪之證據，就此自無庸論述是否有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有竊盜犯行，辯稱：我是受委任去修繕房屋，修繕期間確實有用水，但我沒有私接水表，我不知道水表是誰接的云云。然查，被告有於前揭期間向李陳素蘭承攬房屋修繕工程，該屋在修繕前即經李陳素蘭向自來水公司辦理停水，但被告仍有於前揭施作期間施工用水，直至109年5月15日自來水公司前來巡視，發現自來水公司裝設之定表管遭拔除放置在一旁，並接上私有水表等情，為被告所坦認，且分經李陳素蘭、李岳於原審審理時具結陳述屬實，並有現場照片附卷可稽，此部分事實，可以認定。依李陳素蘭於原審審理時所述，即表明被告並未告知何時施工，其也不知道被告是何時施工，被告是在要驗收時才通知等語（見原審卷第41、42頁）。此與被告於警詢時所述：我於109年3至4月間進行施工，施工期間我們都沒有聯絡，直到我施工完（5/15），我才先以電話聯絡屋主母親李陳素蘭一同進行驗收工程等語相符（見警製卷宗第20頁）。是以李陳素蘭既然始終不知道被告何時要施工，被告又是在未告知李陳素蘭之情況下逕自前來施作，該屋又已經辦理停水，且修繕工期僅1個月，則被告有為求一己施工之便利，而有私接水表取水使用之犯罪動機。參以前揭卷附現場照片（見偵查卷第17頁），自來水公司前來上址巡視時，自來水公司裝設之定表管是遭拔除放置在一旁，被告則正拿著板手跨坐在私有水表旁，此情正與李岳於原審審理時所述：被告有帶我去看自來水表，在驗收房子的那一天，被告有帶我去看自來水表，被告有說他以後會拆掉等語相符（見原審卷第37、38頁）。則該水表若非被告私接設置，又豈會在完工後，有李岳前揭所述被告要拆除水表之舉。綜上各情，足以證明被告有於前揭修繕期間，將自來水公司裝設之定表管拔除，並另以私接水表之方式，竊取使用自來水公司所供應、未經水表計量自來水之行為，且被告係為一己承攬施工修繕之用而私接水表取水，其主觀上有為自己不法所有之意圖，是被告上開竊盜之犯罪事實，至為明確。被告以前詞空言辯稱不知道是何人私接水表云云，然該址房屋是因為無人居住使用，才會辦理停水，且被告又是在未告知李陳素蘭之情況下，逕自前來施作修繕，實難想像會有人無端為被告私接好水表，讓被告可以用水施工。再者，若本件係他人無端將自來水公司之定表管拔除放置在一旁，又另行私接水表，以被告當時前來進行房屋修繕工程，怎會不察覺此不法之情事，並即時向李陳素蘭反應？綜此，在在可見被告辯稱該水表是他人自行私接云云，顯然與實情不符，並不足採。至被告之辯護人以李陳素蘭是屋主之母親，有為了房屋修繕施工而私接水表之動機云云。然李陳素蘭既然前已向自來水公司辦理停水，若真因為上開房屋工程修繕需要用水，其再向自來水公司申請復水使用即可，此並非複雜難辦之手續，且工程修繕用水之費用也非鉅額，實無私接水表取水之必要，更何況被告始終未告知李陳素蘭究竟何時要前去施工，李陳素蘭又怎能預先在被告施作前私接好水表，是辯護人以前詞辯稱李陳素蘭有私接水表之犯罪動機云云，並不足採。辯護人另以被告當天是拿工具要修漏水，不是要拆除水表，且本件經函詢水表製造公司即志成精機廠股份有限公司結果，該公司表示與被告就該水表無任何銷售紀錄，依該水表編號查證，該公司係出售予亞冠水電材料有限公司（見本院卷第73頁）等為由，辯稱被告並非私接水表之人。然依李陳素蘭及李岳於原審審理時所述，於該屋驗收期日，被告並未向其等提及有漏水情事，而依前揭卷附現場照片，不僅未見該私接水表有何漏水外滲之情，反而一旁是放置自來水公司被拆除之定表管，此更足以佐證李岳上開所述，被告在驗收當天有向之表明要拆除水表，以便將一旁原自來水公司之定表管裝回，是辯護人辯稱被告當時是要修漏水不是要拆私接之水表云云，並不足採。又水表製造公司即志成精機廠股份有限公司雖表明上開水表是出售予冠亞水電材料有限公司，然該水表並非管制物品，故該水電材料行購入後，仍得轉售與個人或其他五金行，則被告亦可從此管道取得水表，並非僅止於向志成精機廠股份有限公司直接購買一途，是辯護人以上開函詢結果辯稱被告並非私接水表之人云云，亦不足取。綜上事證，被告否認犯罪之辯解，俱無可採，其上開竊盜犯罪事實已經證明，應依法論科。
三、自來水法第98條之竊水罪，雖為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，二者於108年5月31日刑法第320條修正施行前，其法定刑本屬相同，同為「處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，但刑法第320條於上開修正施行後，其罰金刑部分已提高為新臺幣(下同)50萬元以下罰金，顯較竊水罪之刑度為重，依重法優於輕法之原則，自應優先適用刑法第320條之規定。又自來水乃不動產以外，具財產價值之物。
是核被告上開所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告基於單一竊水犯意，以私接水表方式竊水，其不法之狀態在持續中，應論以繼續犯之一罪。
四、原審認為被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見。然本件如前述適用重法優於輕法之原則，應論以刑法第320條第1項之竊盜罪，原審論以自來水法第98條第1款之竊水罪，法律適用自有違誤。被告上訴仍執前詞否認犯罪，並無理由，然原判決此部分之法律適用既有違誤，仍無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告為圖施工便利，竟未經自來水事業許可，擅自在自來水事業供水管線上竊水使用，其竊水之犯罪動機、目的、手段，以及被告前無刑事紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，被告於警詢時自陳高職肄業之智識程度，家庭經濟狀況為小康，且始終否認不正視己非、迄未與被害人和解之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、按就本案判決提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項前段之規定，其有關係之部分視為亦已上訴，其效力及於沒收。是被告就本案有罪判決提起上訴，其效力及於沒收。雖原判決罪刑部分有如前述應撤銷之事由，但就本件被告實際施工用水日期約一個月，依其施工用水經驗，實際用水約500元部分（見原審卷第45、46頁），原審已經說明係被告犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，至被告所私接之水表，因被告否認犯罪，復無證據證明確為被告所有，爰不予宣告沒收之理由，經核並無違誤。因沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），故仍應認此部分關於沒收之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱起訴，檢察官白忠志到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻中 華 民 國 111 年 8 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。