臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1529號上 訴 人即 被 告 莊鎮嘉選任辯護人 賴永憲律師(法扶律師)上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第202號，中華民國111年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第523號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。莊鎮嘉使人受重傷，未遂，處有期徒刑叁年叁月。
犯罪事實
一、莊鎮嘉與江庭安前為男女朋友，其於民國109年10月13日晚上8時8分許，以要求返還個人物品為由，一再傳發如附件所示簡訊並指名江庭安之男姓友人洪建昌現身其等所居住址設新北市○○區○○路0段「○○○○○○社區」(下稱○○社區)中庭，洪建昌知悉後即指示江庭安致電予莊鎮嘉，洪建昌在電話中語氣不佳並要求莊鎮嘉立即下樓在○○社區1樓中庭「輸贏」，莊鎮嘉心生不滿旋即攜帶其所有質地堅硬刀鋒銳利之金屬刀子（未扣案，下稱刀子）赴約，而其明知持質地堅硬刀鋒銳利之刀子，近距離攻擊他人腹部、頸部、胸部及身體各處，將造成他人受有身體或健康重大不治或難治之重傷害結果，竟基於使人受重傷之故意，於同日晚上9時11分許，見手無寸鐵之洪建昌抵達上開社區中庭內，旋即持刀子近距離朝洪建昌腹部攻擊，洪建昌因突遭莊鎮嘉持刀穿刺攻擊而不支倒地，莊鎮嘉見狀猶仍持刀攻擊洪建昌左頸、左胸、左手臂及左側大腿等處，因而受有左腹部穿刺傷（傷口約8公分，合併小腸外露、小腸穿孔）、後腹腔血腫、左頸部（8×2×1公分）、左胸（8×1.5×0.7公分）、左手臂（6×2×1公分）、左側大腿二處（分別為4×2×1.5、6×2×1公分）等處撕裂傷，至大腿傷勢經救治後仍留有大腿麻木之狀況，幸因跟隨在後之江庭安上前口頭制止，莊鎮嘉始行罷手逃離現場，洪建昌經緊急送往台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院（下稱淡水馬偕醫院）救治，始得倖免於遭受嚴重減損身體內之腸道壞死等消化機能及身體或健康重大不治或難治之重傷害結果。
二、案經洪建昌訴由新北市政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查告訴人洪建昌於警詢所為之陳述，性質上屬於傳聞證據，又不具有可信之特別情況，且本案有告訴人洪建昌於偵查及原審中之證述可資替代，並非屬證明被告莊鎮嘉（下稱被告）犯罪事實存否所必要，被告之辯護人對於此部分證據能力復有爭執，就告訴人洪建昌警詢所為陳述部分，認為無證據能力。
二、其他本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第108至110、159至162頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固不否認曾於上揭時、地持刀攻擊告訴人洪建昌(下稱洪建昌)，致使告訴人受有如犯罪事實欄一所示傷勢之事實，然矢口否認有何使人受重傷未遂犯行，辯稱：其原本想持手機赴約，卻錯拿成刀子，並因遭告訴人來電恐嚇，攻擊頭部，又用手肘勒住脖子，導致案發當時處於發瘋之狀態，不知道自己在做什麼云云；而辯護人則以：被告於案發時之精神狀況係因遭受刺激而無法控制，無證據證明被告有持刀揮刺或砍擊告訴人，被告之體型遠較告訴人高大，倘若被告有致告訴人受重傷之故意，體型瘦弱之告訴人絕對不可能倖免於難，被告僅係基於普通傷害之意思，持刀攻擊告訴人構成正當防衛等情詞為被告置辯。查：
(一)被告於上揭時地手持質地堅硬刀鋒銳利之刀子，近距離朝手無寸鐵之告訴人腹部、左頸、左胸、左手臂及左側大腿等處多次攻擊等事實，業據告訴人於原審審理中具結證述明確（原審110年度訴字第202號卷，下稱原審卷，第182至185、188至193頁），並有現場照片2張存卷可考（臺灣士林地方檢察署110年度偵字第523號偵查卷，下稱偵卷，第30頁）；又告訴人於案發當日即109年10月13日晚上9時46分許，送往淡水馬偕醫院救治，經醫師檢視受有如犯罪事實欄一所示傷害乙節，有該院110年6月2日馬院醫外字第0000000000號函及所檢附之病歷、109年10月20日甲種診斷證明書、告訴人傷勢照片4張等件存卷可考（偵卷第23、31至32頁，原審卷第23至75頁）；觀諸上開診斷證明書及病歷所載傷勢，顯係遭他人持刀攻擊所常見之傷勢，其上所載受傷部位亦與告訴人所證述遭被告持刀攻擊之受傷情節互核相符，是此部分事實，首堪認定。
(二)又被告持刀攻擊告訴人後，乃因跟隨在告訴人後方下樓之江庭安、陳思妤及邱世傑等人上前，始行罷手逃離現場乙情，業據證人江庭安(下稱江庭安)、陳思妤及邱世傑證述在卷（偵卷第12、15、16、19、20頁）；又告訴人由救護車載往淡水馬偕醫院急診救治之際，意識狀態清醒，未陷入昏迷，急診時雖因失血過多而進行緊急輸血，並接受剖腹探查及腸穿孔修補手術，自109年10月13日起至同年月16日止，在加護病房中觀察，迄至同年月29日出院，於同年11月5日回診追蹤，傷口復原良好，復於同年11月14日轉至神經外科門診治療左大腿麻木狀況，其後並未回診接受進一步治療等事實，有淡水馬偕醫院110年6月2日馬院醫外字第0000000000號函及所檢附之病歷、109年10月20日甲種診斷證明書、告訴人傷勢照片4張等件存卷可考（偵卷第23、31至32頁、原審卷第23至75頁），嗣經本院依職權函詢淡水馬偕醫院回覆稱：
病人(按指洪建昌)於109年10月29日治療完出院，出院後於109年11月5日可返回一般外科門診追蹤，當時傷口復原良好但有左大腿麻木狀況，於109年11月14日轉至神經外科門診治療，於本院未再回診也未再進一步診療等語，有該院111年5月5日馬院醫外字0000000000號函在卷可佐(本院卷第61、62頁)，再佐以告訴人於本院所提出之醫藥費用單據所示(本院卷第139至145頁)，足稽告訴人除在淡水馬偕醫院就治外，別無其餘就診紀錄；綜上告訴人之病歷及後續治療情形所示，堪認告訴人遭被告持刀攻擊成傷送醫之際，意識清醒，除受有如犯罪事實欄一所示傷勢，告訴人身體或健康幸未因此留下重大不治或難治之傷害，是告訴人上開所受傷勢之程度僅屬普通傷害之範疇，而未達毀敗或嚴重減損其身體機能之程度。
(三)被告對告訴人本案持刀攻擊行為具有重傷害之犯意：
1、刑法第10條第4項第6款所規定之「於身體或健康有重大不治或難治之傷害」，係指傷害重大，傷害結果對於身體健康確有終身不治或難治者而言（最高法院80年度台上字第5826號判決意旨參照）。又在功能上，腹部是大部分消化道的所在，意味著消化吸收都在這裡發生。在腹腔的消化道包括下食道、胃、十二指腸、空腸、迴腸、盲腸和闌尾，升結腸、橫結腸和降結腸，乙狀結腸和直腸；人類的消化系統，包括口、胃、小腸（共分成十二指腸、空腸、迴腸三部分）、肝、膽道系統、胰臟、大腸等，而人類並無法自己製造養分，所以我們必須由食物中攝取養分；消化器官則是將食入的蛋白質、碳水化合物、維生素、必需的微量元素與水，通過分解和同化過程，由腸壁黏膜吸收變成自身需要的物質，供全身組織利用，此外，消化器官之胃、腸有豐富的淋巴組織，可以和肝藏一起屏障機體和清除外來有害物質和致病微生物之作用，而胃、腸與胰腺另方面又是內分泌系統，是以，人類的消化系統，其中每個器官，每個部位，都有其重要的功能，當食物的消化，藉著胃的蠕動及推送將胃的食糜送入小腸，在小腸前段，十二指腸是消化作用最旺盛的地方，多種消化液的同時作用，使食物大多完全變成小分子，亦即膽汁與鹼性的胰液，混合了酸性的食糜，變成鹼性，並進一步消化蛋白質、脂肪、維生素、醣類等，並且開始吸收營養，食物經過十二指腸進入小腸的中段，其間，小腸的作用在吸收，藉著腸壁內之絨毛突起增加吸收面積，增進吸收效率，倘人體十二指腸或小腸受有傷害，對於身體，或健康自會有重大之影響。又倘除攻擊傷害人體腹部外，再接續朝左頸、左胸、左手臂及左側大腿攻擊，自將造成人體系統的功能及各種生理過程因相互作用、彼此影響，而致人體之身體或健康有重大不治或難治之傷害。
2、本案被告於警詢中陳稱：於案發當晚接到告訴人用江庭安的手機打來兩通恐嚇電話，約我在中庭輸贏，叫我馬上下去，我原本在套房裡整理東西準備搬家，也是怕告訴人會傷害江庭安，所以就順手攜帶刀子下樓，當時是告訴人打我，我情緒亢奮為了自保可能有拿小刀傷害他等語(偵卷第5頁)，於偵查中稱：告訴人當天有恐嚇我，我覺得是告訴人、江庭安設計我，因為是告訴人約我輸贏，我剛好拿出刀時，告訴人自己靠過來，不是我要刺他，後來陷入瘋狂狀態，我陷入瘋狂後，就持刀亂揮，告訴人有勾我脖子打我頭，導致我腦神經受傷等語(偵卷第42、43頁)；再於原審審理時稱：我與告訴人原不相識，若不是告訴人於案發當晚打電話恐嚇，約我輸贏，我不可能在案發現場，我只拿一把小刀子，我原本是要拿手機，拿成小水果刀，而且是放在口袋裡，沒有殺人犯意等語(原審卷第299至301頁)，嗣於本院準備及審理程序中自稱：我在案發前是告訴人打兩通恐嚇電話約我輸贏，罵我說「恁爸叫你下來你就下來」、「恁爸黑白兩道都很穩，如果你不相信你來試試看」，叫我馬上下去，並非我約告訴人見面，要不是因為擔心江庭安不會下樓，我原本是要拿手機，結果拿刀子，我自己也被所持的刀子刺了很痛，本來我拿刀出來要丟掉時，告訴人自己靠過來的等語(本院卷第105、
163、164、165頁)。依被告於歷次程序中對本案其持刀傷害告訴人之原因究係因「情緒亢奮為了自保」、「陷入瘋狂後，就持刀亂揮」抑或係因「自己也被所持的刀子刺了很痛，本來我拿刀出來要丟掉時，告訴人自己靠過來的」所致，自相歧異、互有矛盾，依其莫衷一是之陳述，已難遽信為真，又辜不論被告係因為保護江庭安、自保而持刀會面抑誤將「刀子」認作「手機」而攜刀赴約，誠無礙於本案被告係遭告訴人來電恫嚇、彼此口角，基於憤怒而帶刀與告訴人見面等事實之認定。
3、本案依告訴人於原審審理程序及本院準備程序中指稱：我確實在案發前打電話給被告說「不然到中庭下面來」，是因為被告傳簡訊給江庭安，指定我和江庭安拿東西去被告住處，我在電話的口氣確實比較兇，我當時氣沖沖的要問被告傳那些簡訊是什麼意思，我下樓之後大概5秒，就被告刺傷了，我沒有打被告，也沒有用手勒被告，我身上沒有帶任何東西，就是要去理論，以我的個子身高160公分，體重58公斤，要打也打不贏等語(原審卷第188至189、191至194頁，本院卷第107頁)，互核與江庭安於原審審理時證稱：案發當晚因為我的車位被被告停了，我有請被告開到其他車位去停，才會看到被告出現在地下室，當時被告有傳簡訊說要搬離社區，被告說他也祝福我跟告訴人，就請我把原來被告給我的東西拿到被告的租屋處，後來被告在簡訊中叫我幫他買菸，但告訴人看到很生氣，覺得沒有必要這樣，就用我的手機打給被告，電話中他們倆人發生口角，講話很大聲，告訴人是氣呼呼的先下樓，我跟其他住戶一起把被告的東西拿下樓，等到下樓時就看到告訴人受傷，我趕快到警衛室打電話叫救護車等語相符(原審卷第197至202頁)，另經證人陳思妤於警詢時稱：我在案發時，與先生一起幫江庭安整理東西並拿東西下樓，到一樓時告訴人就已經倒地了，之後我們口頭制止被告，被告就逃離現場等語(偵卷第15、16頁)，及證人邱世傑於警詢證稱：我們抵達案發現場時，看到一名著灰色衣服(指被告)的男子抓著白色上衣的男子(指告訴人)撞牆，之後灰色衣服男子看到我們又不敢繼續砍，他就往社區內逃走，靠近時白衣男遭砍的腸子已經流出來了等語明確(偵卷第19、20頁)，基此，足稽被告持刀於案發時地攻擊告訴人動作令人猝不及防，且力道之重，始有下刀時立即造成告訴人肚破腸流之可能。
4、本院依職權函詢淡水馬偕醫院就告訴人本案所受傷勢是否可判斷係施以力道揮砍、砍刺或因刀劃傷所致乙節，固經回覆稱：「上述之傷勢並無法準確判斷是施以力道揮砍或因持刀劃傷所致」，有該院111年5月5日馬院醫外字第0000000000號函覆資料附卷可佐(本院卷第61頁)，惟綜合被告下手過程及告訴人所受傷勢觀之，其左腹部穿刺傷，當場造成告訴人小腸外露、小腸穿孔之結果，足見被告持刀朝告訴人腹部穿刺攻擊時，其力道之猛烈；又被告上開所持用之刀子，雖未經扣案，然據被告供稱其所持用者為市面上所販售之水果刀，平日用途是殺魚等語明確（原審卷第298頁，本院卷第104、105頁），再依被告自行繪製之刀子外觀圖畫，刀刃長達約莫8公分等情(本院卷第181頁)，衡諸一般人日常生活經驗可知，市面上所販售之水果刀應屬質地堅硬刀鋒銳利之金屬刀具，被告既得用以殺魚，足徵其刀刃之鋒利，倘持以近距離朝毫無防備之告訴人腹部穿刺攻擊，再接續朝左頸、左胸、左手臂及左側大腿攻擊，極有可能傷及腹腔重要臟器，或身體毀敗或嚴重減損機能之重傷結果，此為公眾所週知之事實；被告於案發時年過50，其教育程度為高中肄業乙情，業經被告供明在卷（原審卷第302頁，本院卷第112頁），為具有一定智識程度之成年人，顯可知悉並辨識持刀下手攻擊之後果，已難諉為不知，卻仍持刀子正面穿刺攻擊告訴人左腹部，造成告訴人左腹部之穿刺傷、後腹腔血腫外，又接續持刀攻擊告訴人身體左頸、左胸、左手臂及左側大腿各處，造成告訴人受有左頸部（8×2×1公分）、左胸（8×1.5×0.7公分）、左手臂（6×2×1公分）、左側大腿二處（分別為4×2×1.5、6×2×1公分）等處撕裂傷，左腹部之穿刺傷直接造成告訴人小腸穿孔及外露之臟器外露之情狀，顯有嚴重減損告訴人消化之機能，乃係送醫救治，經醫院緊急啟動外傷團隊施予緊急救治下，方可治療完成始免於生重傷害之結果，綜觀始末，實無礙被告知悉其持刀行兇即為本案攻擊告訴人行為將造成告訴人受有身體或健康重大不治或難治之重傷害結果之認定。
5、本案被告固一再聲稱本案犯行係因遭告訴人致電恐嚇出言不遜，激化情緒所示云云，惟觀之被告當庭應訊之表現，係具有一般社會智識經驗之人；再參以本案糾紛之緣起，實係因被告於案發當晚8時8分許先傳送如附件一所示之訊息予江庭安，其中「假如你男朋友這麼貓種以後怎麼保護你了！我知道你男朋友有看你的訊息！告訴你男朋友吧，是男人的話應該保護你把東西拿過來才對！」（偵卷第47至48頁）、「剛才我已經給你男朋友機會了！」、「把我的東西送回來」、「是他不珍惜別怪我」、「這是我最後一次給他機會」（偵卷第54頁）、「叫洪建昌先生把三代東西拿過來吧！」（偵卷第56頁）、「叫錢錢的主人鳳梨洪建昌先生把東西拿過來啦」、「他個人可以扛」、「假如是個超熟啦就不要在路上被我遇到」、「他媽的我就會砍死他」、「我現在給你機會出來面對」（偵卷第57頁）、「翁來只要把東西還給我」、「答應我你一輩子都會深愛庭安」、「不會欺負庭安」、「你不會打庭安與小孩的話！」、「會幫庭安還清全部金錢債務！」、「我會真誠的心祝福您們白頭偕老！」（偵卷第58頁）、「永遠不會去干涉你們的生活！」、「你要是男人就出來跟我談一談吧！」、「你要是貓種別怪我去抓你！」、「我不會找你麻煩只是想跟你聊聊而已」（偵卷第59頁）等簡訊內容，足見被告一再透過與江庭安間之簡訊，指名告訴人現身，且被告亦知告訴人經由江庭安之轉知可得知被告傳發之簡訊內容，概無疑義。告訴人雖於案發前因被告傳發之簡訊而致電被告且口氣不佳，並要求被告立即至中庭會面，惟被告與告訴人原本互不相識，僅因與江庭安前後交往而知悉彼此存在，並無深仇大恨(詳如後述)，縱然於案發前互有口角、彼此不滿，實不致持刀攻擊，基此堪認被告情緒控制能力確屬不佳，惟依被告於本案前密集傳發如附件所示訊息，於案發之際持刀攻擊告訴人後立即逃逸，再於案發後之翌日(即109年10月14日凌晨1時53分)在看到江庭安所傳送：「為何要這樣」之簡訊後，猶可於回覆：「請妳放心啦！我不會自殺！」等內容之簡訊乙情（偵卷第60頁），嗣於歷次偵審程序中，被告得就衝突發生始末、情緒轉折清楚細緻地描繪，僅就行兇過程刻意以顛狂失憶輕描淡寫，一語帶過，核屬被告畏罪卸責之詞，可徵被告案發前後意識甚為清醒，是依被告斯時之年齡、教育程度、社會閱歷、清醒之意識狀態及案發當時情形，可知被告於上揭時地持刀向前近身穿刺攻擊告訴人腹部，再接續朝左頸、左胸、左手臂及左側大腿攻擊之際，內心確有使告訴人之身體或健康受有重大不治或難治之故意，至為灼然，是被告所稱欠缺使人受重傷之主觀犯意或於案發當時處於發瘋狀態，均與卷附客觀證據所顯示之事實不合，當無可採。
(四)被告之行為不符合正當防衛：
1、對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。所謂「正當防衛」，必須對於現在不法之侵害始得為之，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，自無防衛權可言。所謂「不法之侵害」，須客觀上有違法之行為存在，始得以己力行使防衛權而排除侵害（最高法院108年度台上字第2701號、104年度台上字第2543號判決論旨參照）。刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題。（最高法院110年度台上字第4940號、100年度台上字第4939號判決意旨參照）。
2、本件案發時，對被告而言，不存在被告指稱遭告訴人以拳頭毆其頭部，並以手肘勒被告脖子等現在不法侵害等事實：
⑴本案被告固於偵訊及原審準備程序時曾指稱告訴人有以拳頭
毆其頭部，並以手肘勒被告脖子云云(偵卷第42頁，原審卷第117頁)，惟就此僅據被告空言指述，並未提出任何事證諸如診斷證明書抑傷勢照片足資佐憑；另經本院依職權向衛生福利部中央健康保險署函詢被告於109年10月13日至同年11月13日之醫療就醫紀錄所示，被告本案發生後，均無外傷就醫紀錄，有衛生福利部中央健康保險署111年5月5日健保醫字第0000000000號函在卷可佐(本院卷第63至65頁)，又被告遲於6日後之109年10月20日固有自行前往國泰醫療財團法人內湖國泰診所(下稱內湖國泰診所)就診，惟其並未表述任何頭部或頸部之外傷，僅主訴「dizziness(頭暈)」、「retardation(延遲)」、「dyspness(呼吸困難)」、「headache f
or years(長年頭痛)」等情，有內湖國泰診所門診病歷附卷可參(原審卷第79頁)，足稽被告未曾於案發後向醫療專業機構表述其遭受到任何身體攻擊之事實，再據被告於本院準備程序當庭表示：案發當日我去跳海，醒來時我已經在龍米路的海邊了，全身都是傷，沒有就醫，就直接回家，案發後的109年10月20日有前往內湖國泰診所就醫，沒有跟醫生講我有受傷等語(本院卷第106頁)；佐以被告就其前往內湖國泰診所就診之原因，既於原審自承「我會拿診斷證明書出來，是因為檢察官要求。我是怕因為要坐牢才去看精神科，因為如果去坐牢沒有辦法煮中藥，我不是為了要脫免我的罪責才去看精神科」等語(原審卷第117頁)，則倘被告若確於案發之際遭告訴人上開攻擊，全身都是傷，甚導致被告精神病因而發作，理應尋求專業醫療機構之診治，焉有噤聲不語之可能，且被告感覺委屈受到陷害，又因恐陷囹圄而有於犯行後遲至109年10月20日始自行前往內湖國泰診所就診，怎可能全無主訴遭人攻擊頭部或以手肘勒住脖子等經歷，是依本案被告犯後之就醫狀況所示，實難認告訴人有被告所稱於本案發生之際有以拳頭毆被告頭部，並以手肘勒其脖子等現在不法侵害事實存在。
⑵再者，本案告訴人身高158公分、體重58公分（原審卷第194
頁，本院卷第104頁），身形矮小，被告則為166公分、體重77公斤(內湖國泰診所-門診病歷所示，原審卷第97頁)，體格壯碩，二人身形相距甚大，本案原係被告傳發簡訊予江庭安後，致告訴人不滿而致電要求立即會面，告訴人隻身前往赴約，並未隨身攜帶任何傍身之工具武器，依在場告訴人、證人江庭安、陳思妤、邱世傑等人之證述，足認攻擊行為發生之快速，且自知身形弱小之告訴人如何得對身形較為健碩之被告施以拳頭攻擊，又何以得勒住被告脖子等節，殊難想像；又本案持刀行兇攻擊之人為被告，若身形弱小之告訴人確有先毆打被告之舉動，依被告當時遭激化之怒氣，絕無可能如被告於原審準備程序中所辯「告訴人一直打我，我都沒有反抗」、「我在原地不動讓告訴人打」等反應(原審卷第1
16、117頁)，凡此種種，實難認告訴人有被告所稱於案發之際得以拳頭毆打被告頭部及以手勒被告脖子之可能，此據被告固然一再聲稱遭告訴人毆打，卻無就醫診斷紀錄等情即明，從而被告所辯持刀攻擊告訴人之舉係因受告訴人現場徒手主動毆打所致，悖於事實，無法採信。
3、本案發生前，被告固係因告訴人以江庭安手機來電言語挑釁而心生憤怒，惟此仍非被告及辯護人所辯之「現在不法侵害行為」：
⑴依被告自承：於本案前之109年5月多去找過告訴人，當時沒
有深談，只問告訴人是否是洪先生，案發當日傍晚6時許在社區停車場是第2次看到告訴人，我看到告訴人與江庭安坐在車子裡面，當時告訴人的車子副駕駛座的車窗是搖下來的，我看到告訴人用眼神挑釁我，因為他是將整個臉朝向我，一直看著我等情(本院卷第102、103、104頁)，再據被告迭於警詢、本院準備程序中自承：我在本案發生前不認識告訴人等語明確(偵卷第5頁，本院卷第100頁)，足稽被告與告訴人係因先後與江庭安交往而知道彼此，並無糾紛、仇怨或過節，可堪是認。
⑵被告於本案案發當晚8時8分起始即陸續傳送附件所示訊息，
由被告所發之訊息內容，可知被告知悉告訴人得以透過江庭安間接得知其對江庭安傳送之如附件所示之訊息內容，且由訊息中得知被告逕自密集傳發訊息，時而以受害人自居，時而表意祝福，時而狀似關懷江庭安情感歸屬幸福予否，卻又時而語帶強人所難之意欲，一再要求江庭安、告訴人須按被告之要求行事，本案雙方不滿之情緒，誠無法排除係由被告頻繁發送附件訊息引起所致；至被告於本院準備程序中指稱：告訴人於事發前打了兩通電話恐嚇我，罵我三字經、五字經，說「恁爸叫你下來你就下來」、「約我輸贏」、「恁爸黑白兩道都很準，如果你不相信你來試看」，我覺得告訴人處心積慮要逼瘋我，預謀陷害我來刺殺等語(本院卷第100、105頁)，此據告訴人於原審審理程序及本院準備程序中指稱：我確實在案發前打電話給被告說「不然到中庭下面來」，是因為被告傳簡訊給江庭安，指定我和江庭安拿東西去被告住處，我在電話的口氣確實比較兇，我當時氣沖沖的要問被告傳那些簡訊是什麼意思等語(原審卷第188至189、191、19
3、194頁，本院卷第107頁)，堪認告訴人係因被告於案發前密集傳送如附件所示訊息，心生不滿而以強硬口氣電話聯絡被告，然告訴人於電話中之口氣固然不佳，且語出狂妄，仍屬口角衝突，縱然激化被告之情緒，難認有何現在不法侵害行為，被告針對告訴人來電表彰之強硬口氣，固深感不滿，核屬兩人間之齟齬口角，縱得認係本案被告怒氣之所由生，告訴人仍非被告所指之現實不法之侵害，被告於告訴人會面之際，不由分說，即持刀穿刺攻擊告訴人之腹部及身體各處，造成告訴人受有左頸部（8×2×1公分）、左胸（8×1.5×0.7公分）、左手臂（6×2×1公分）、左側大腿（分別為4×2×1.5、6×2×1公分）等處撕裂傷，顯非排除不法侵害之必要反擊行為，而是基於傷害故意所為報復行為甚明。
(五)綜上各節勾稽以觀，被告主觀上明知持刀穿刺攻擊告訴人腹部及其他身體各處，將導致他人受有身體或健康重大不治或難治之重傷害結果，猶仍基於使人受重傷之故意，持刀猛力刺擊告訴人腹部，並揮砍告訴人，致告訴人受有如犯罪事實欄一所載傷勢等情，至為灼然，被告及辯護人所辯各節，悖於事證，不足採信。本件事證明確，被告重傷害未遂犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷未遂罪。
(二)公訴意旨雖主張被告係基於殺人之犯意，持刀攻擊告訴人乙節。惟按殺人未遂罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件，而殺人未遂罪、使人受重傷未遂罪與普通傷害罪之區別，端賴行為人於行為時究出於殺人、使人受重傷或傷害他人身體之犯意而定；又刑法上犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂、使人受重傷未遂與普通傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、加害之部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之後續動作等客觀情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意。經查：
1、被告雖於案發前傳送如附件所示訊息中之「他媽的我就會砍死他」等語之簡訊，此有被告上開傳送之簡訊翻拍照片在卷可資佐證（偵卷第57頁），惟觀諸被告上開傳送之簡訊內容前後脈絡，可知被告當時對江庭安情感仍未釋懷，自認告訴人對其有挑釁之舉措，故而對江庭安及告訴人為情緒宣洩，雖毫不掩飾展現其對江庭安之精神控制與心理支配，惟被告並未強求必須立即會面，而係接獲告訴人來電要求立即會面而旋即下樓，難認被告係預謀犯罪而有本案持刀攻擊之情節，核先敘明。
2、本案據被告自稱與告訴人之接觸經過，其2人並無深仇大恨，彼此係因江庭安始相識，本案被告因情感尚未淡化消解，又不滿告訴人挑釁口氣，本案被告會面目的、緣由，雖無須持刀因應，惟被告持刀利刃下手施暴之部位，分佈在告訴人腹部、左頸、左胸、左手臂及左側大腿等處，被告手持刀刃捅刺告訴人腹部，立即造成告訴人小腸流出外露，足見被告下手力道之重，惟被告對於告訴人之心臟、頸部攻擊未有足以致命之傷勢，俱屬表淺傷勢，此據告訴人於本院準備程序中指稱：我是肚子及腿傷比較嚴重，脖子是在左頸部的皮肉傷，脖子傷勢復原的還可以，偶而會有抽筋，胸部的傷口沒有脖的深，但我看得到胸部的傷口，我不記得被告是怎麼攻擊我的，幾秒鐘我就倒在地上，當時腸子就已經露出來了，我有印象是江庭安過來要阻止被告，被告就沒再攻擊我，江庭安沒有受傷，是我看到被告傳的那些訊息才引發本案衝突等語即明(本院卷第107頁)，佐以告訴人受傷後入院治療時，意識狀態清醒，未陷入昏迷，但急診時有因失血過多而進行緊急輸血，另告訴人受有如犯罪事實欄一所示傷勢，經2週餘日之救治，於109年10月29日出院，傷口復原良好，但有左大腿麻木狀況，於109年11月14日轉至神經外科門診治療，未再回診，亦無進一步診療，有淡水馬偕醫院110年6月2日馬院醫外字第0000000000號函覆及所附告訴人之病歷資料影本、111年5月5日馬院醫外字第0000000000號函覆在卷可參(原審卷第23至75頁，本院卷第61、62頁)，再據告訴人於本院當庭表示：目前持續從事復健，身體狀況就如同淡水馬偕醫院回覆的內容所示，腿部的行走功能正常，就是會有麻麻的感覺，腹部的傷勢讓他不太能提重物等語(本院卷第1
07、131頁)，足稽被告持刀穿刺告訴人之際，下手最重之處即為腹部之1刀，其中各刀分散在左頸部、左胸、左手臂及左側大腿各處，均屬表淺傷勢且未集中告訴人致命部分，難認被告有殺人之決絕犯意，堪認被告係為達其要求告訴人現身之目的而出此狂言，並非被告內心即有置告訴人非死不可之意欲與決意。
3、按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人、證人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採（最高法院74年台上字第1599號判決參照）。告訴人雖於原審審理中證稱：被告於案發時持刀殺我，並揚言要給我死乙節（原審卷第184、194頁）。然告訴人或因提及受害經過之陳述而難掩激動情緒，故對受害經過難免有誇大渲染之嫌，尚難逕以告訴人一己主觀感受，即為不利於被告之認定；又告訴人於警詢中證稱：被告持刀攻擊時，口出「沒看過神經的嗎」等語明確 （偵卷第9頁，此處係作為彈劾證據），核與告訴人於原審審理中就此部分所為之證述內容存有歧異，且依告訴人於距案發時較近之警詢證述內容中，並未提及被告曾口出要殺死告訴人之言詞，反而事隔已遠之原審審理中始指明上情，已與常情有違，此部分證述非無瑕疵可指，是告訴人就被告持刀攻擊時，是否確有揚言取人性命此部分之證詞，是否與事實相符或有記憶上混淆不清之錯誤，已非無疑；再者，縱令被告於案發時曾揚言取人性命，然經本院審酌被告與告訴人間本不相識，無深仇大恨，參以被告持刀攻擊之過程、告訴人所受傷勢（詳如上述），尚難遽認被告有主觀上有致告訴人於死之故意；復佐以被告因罹患情緒障礙症，不易控制情緒，容易在強烈的情緒衝動支配下出現暴力行為乙節（詳見後述本判決理由欄㈤之說明），該等言語容或僅屬被告當時處於盛怒之情形下脫口而出洩憤之詞，自難單憑此言，遽認被告確有致告訴人於死之故意。
4、綜上，刑法上殺人罪與重傷害之規範內涵，已如上述，公訴意旨雖主張被告係基於殺人之犯意而為本案犯行，恐有未合，然其基本社會事實與本院認定之犯罪事實同一，復經原審及本院對被告踐行告知罪名之程序（原審卷第292頁，本院卷第99、129、157頁），本院自仍得審理，並變更起訴法條。
(三)被告持刀朝告訴人腹部穿刺攻擊，再接續朝左頸、左胸、左手臂及左側大腿攻擊之多次動作，其犯罪時間緊密相連，地點同一，各動作間之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是多次攻擊之行為，應依接續犯論以一罪。
(四)又被告雖已著手於如犯罪事實欄一所示使人受重傷行為之實行，惟未造成告訴人受重傷害之結果，為未遂犯，然被告係因江庭安等人及時上前而未繼續持刀攻擊告訴人，且告訴人經緊急送醫急救得宜之外在因素，始未發生告訴人受重傷之結果，顯非被告誠摯努力所造成，是被告著手使人受重傷犯行後之停止行為，核屬障礙未遂，考量被告就此部分之行為並未造成告訴人受重傷害之結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
(五)本案被告不符合刑法第19條之不罰或減輕其刑之規定：
1、按刑法第19條有關行為人刑事責任能力有無之判斷標準，係採生理學及心理學之混合立法體例，以行為人於行為時生理上是否具有精神障礙或其他心智缺陷之原因，致其心理上產生不能、欠缺或顯著減低辨識行為違法之能力（即學理上所稱之「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（即學理上所稱之「控制能力」）之結果而言。其中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；倘經醫學專家鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則該等生理因素是否導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果，應由法院本於職權審酌被告行為當時所有之客觀狀態及行為之每一細節（例如：行為前、中及後之反應狀態）予以綜合觀察論斷。
2、被告於案發後之109年10月20日後陸續前往內湖國泰診所就診，雖經內湖國泰診所於110年2月18日診斷罹患疑似情感性精神病，此有被告提供之內湖國泰診所110年2月18日診斷證明書（原審110年度審訴字第272號卷，下稱原審審查卷，第33頁）、國泰醫療財團法人內湖國泰診所110年5月21日國泰醫內字第0000000000號函所檢附之病歷（原審卷第77至97頁）在卷可參，並經江庭安先後於偵查及原審審理中證稱：被告因罹患精神疾病，不能遭受刺激等語在卷（偵卷第40頁，原審卷第203頁）。惟查：
⑴觀諸被告於案發前一再傳送指名告訴人現身之簡訊內容，並
於案發後立即逃逸，且在看到江庭安於翌日即109年10月14日凌晨1時53分之在看到江庭安所傳送：「為何要這樣」之簡訊後，猶可於回覆：「請妳放心啦！我不會自殺！」等內容之簡訊乙情（偵卷第60頁），已如上述，再據被告歷經警詢、偵查、原審及本院準備及審理程序中對於所詢相關案發過程前後始末、自述所受刺激及自行傳發如附件所示訊息等客觀情狀，尚能自行描述說明，言談並無明顯脫離現實或答非所問之處，且能避重就輕陳述加害情節，足認被告於行為前及行為時對外界事物之理解及判斷能力並無較普通人之平均程度顯然減退之情形，堪信被告行為時之是非辨識能力及行為控制能力，並未因精神障礙或其他心智缺陷影響而有致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，亦無因精神障礙或其他心智缺陷影響而有致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形。
⑵再者，被告經原審送衛生福利部八里療養院(下稱八里療養院
)綜合其個人生活史、疾病史、精神狀態檢查與心理衡鑑之結果，認：被告智能屬於中等程度，認知功能大致正常，過去並無明顯固著之妄想幻覺等症狀，亦無就診精神科之紀錄，其現實判斷能力大致正常，能維持相當人際關係及職業功能，瞭解殺人違法，知道殺人會遭判刑入獄，也有入獄之心理準備，會用受刺激發瘋、失憶和對方先攻擊自己來合理化自己之行為。依據現有資料，推斷被告受到情緒障礙症影響，面臨壓力時，衝動控制能力或有減低，容易在強烈的情緒衝動支配下出現暴力行為，但犯案當時並未受明顯幻覺干擾，現實判斷力仍存，犯案後也能進行正常的防衛及逃離手段，並合理化自己事前傳送恐嚇簡訊以及攜帶刀械之行為，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力未達顯著減低之程度乙情，此有該院110年12月29日八療一般字第0000000000號函所檢附之精神鑑定報告書在卷可參（原審卷第265至279頁），八里療養院就被告於本案犯行後始就醫之目的，另有以「受刺激發瘋、失憶和對方先攻擊自己來合理化自己之行為」等自利動機，所為判斷亦符於本院前開認定，益見被告於行為時並未因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而為行為之能力，亦無因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形。
3、揆諸上揭說明，被告本案犯行自無刑法第19條不罰或得減輕其刑之情形，惟被告遭診斷罹患疑似情感性精神病等情，仍得於量刑時併為考量，附此敘明。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：
(一)原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟：案件情節之嚴重程度，攸關並相應於被告所應受之刑責，且刑事犯罪所描述之事實應力求其忠實性之呈現，以期刑罰相應於行為人之違法程度，不致輕重失度，而法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。原判決漏未審酌本案告訴人透過江庭安得知被告一再傳發如附件所示簡訊之內容，心生不滿而以江庭安手機致電被告，語氣挑釁，要求被告立即於○○社區1樓中庭「輸贏」，又因被告情緒控制能力本就不佳，告訴人不遜口氣之強硬激化被告怒氣而持刀為本案攻擊等重傷害行為之動機生成細節始末，稍有未洽。被告上訴始終否認犯行云云，所辯不足採信之理由，已一一詳述如前，不另論述，惟原審既有上揭可指之瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告傳發如附件所示簡訊予江庭安，告訴人透過江庭安得知如附件所示簡訊之內容，心生不滿而以江庭安手機致電被告，語氣挑釁，要求被告立即於○○社區1樓中庭「輸贏」，被告情緒受告訴人出言不遜而激化，持刀攻擊告訴人，幸因江庭安等人及時上前且告訴人經緊急送醫急救得宜而倖免於重傷害之結果，惟仍致使告訴人受有如犯罪事實欄一所示傷勢，告訴人身心所受痛苦可想而知，被告犯後始終未能坦承犯行，迄今仍拒絕與告訴人和解或賠償告訴人所受損害，兼衡酌被告之品性素行、犯罪動機、目的、犯罪手段之危險性、生活狀況（已婚，育有三子，均已成年，目前在工地做雜工，每日薪資新臺幣1至2,000元，罹患情緒障礙症，放棄西醫治療，而以中藥治療）、教育程度為高中肄業、犯罪所生損害，暨告訴人陳述之意見等(本院卷第132、164頁)一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
參、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；又前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項、第4項、第38條之2第2項分別定有明文。經查，未扣案刀子1把，雖係被告所有供犯如犯罪事實欄一所示之罪所用之物，然經本院審酌該物品既非屬違禁物，復無其他證據足資認定現尚存在，兼衡以該物品得於一般市面輕易購入，對刑罰之一般預防或特別預防助益甚微，且對照被告犯罪情節與本院量處如主文所示之刑，本案對該被告所有供犯罪所用之物宣告沒收或追徵價額與否，已欠缺刑法上之重要性，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第278條第3項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄭世揚提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嬿如中 華 民 國 111 年 6 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附件被 告：你也知道我是誰怎個性的人！ 我好言相勸你在不聽！ 難道你要避瘋我嗎？ 我盡量跟你以為貴真的！ 請你不要再傷害我好嗎？ 我真的很趕時間 請你配合我好嗎？ 假如你男朋友不敢幫你的話沒有關係！ 這樣好了你告訴我時間！ 我自動離開39分鐘！ 給你們時間把東西拿回來這樣好嗎？ 真的沒什麼大不了的！ 電話也不敢接這麼貓種喔！ 請你勇敢面對吧！沒什麼大不了的！真的大家好聚好散 江庭安：你要的東西在警衛室 被 告：假如你男朋友 這麼貓種以後怎麼保護你了！ 我知道你男朋友有看你的訊息！ 告訴你男朋友吧 是男人的話應該保護你把東西拿過來才對！ 而不是當一個沒有用的人躲在旁邊！ 我說過N百次了！ 我不會找你跟你男朋友的麻煩好嗎？ 看到你有幸福的未來我也是替你高興 我也說過我希望你能遇到一個好男人深愛著你！ 我也會替你高興！ 我都如此說了你覺得我會去破壞你們嗎？ 庭安你也知道我的個性！ 我喜歡事情講開沒什麼大不了好聚好散！ 我不是陳英傑超蘇拉遇到事情就躲起來！ 我是行善的人 我是不說謊的人 我是有誠信的人 我答應你不會去傷害 你跟你男朋友我說到就做到的人！ 麻煩你把東西還給我吧謝謝 請你拿上來 我這邊的房租水電費你願意幫我付費嗎？ 這樣我們就互不相欠了！ 可以讓我安心的離開嗎？ 我是希望你男朋友付費而不是你付費 這樣的男人才有夠格當你的愛人 我也可以彌補我受騙的傷害！ 我是有話直說的人 你願意幫助我恢復正常的人嗎？ 我真的啦！永遠都不會再接受你了啦！ 我看清楚了你的一切！ 我只有自認倒霉我不會去傷害你跟小孩！ 我是希望你男朋友要有擔當！ 敢作敢當 碰我阿嘉的女人的後果！ 要讓我知道他是有個擔當的男人！ 這樣他就可以保護你一輩子了！ 假如連這個小錢都拿不出來！ 他真的能給你幸福快樂嗎！ 他真的可以幫你還清金錢載物嗎？ 剛才我已經給你男朋友機會了！ 把我的東西送回來 是他不珍惜別怪我 這是我最後一次給他機會 他想告我就告吧我沒在怕了 做人剛剛好就好 不要給你路走你選擇不走 你們確定要避瘋我 你覺得這樣好嗎？ 你跟你男朋友考慮清楚再給我答案吧我不傳了 我要下去拿東西了 既然你怕我我也通知你了你趕快離開吧 我現在要下樓準備下樓拿東西 叫洪建昌先生把三代東西拿過來吧！ 你自己選擇的路你自己扛！ 你封鎖我臉書帳號吧！ 我已經叫人意思了！ 叫錢錢的主人鳳梨洪建昌先生把東西拿過來啦他個人可以扛 假如是個超熟啦就不要在路上被我遇到 他媽的我就會砍死他 我現在給你機會出來面對 來只要把東西還給我 答應我你一輩子都會深愛庭安 不會欺負庭安 你不會打庭安與小孩的話！ 會幫庭安還清全部金錢債務！ 我會真誠的心祝福您們白頭偕老！ 永遠不會去干涉你們的生活！ 你要是男人就出來跟我談一談吧！ 你要是貓種別怪我去抓你！ 我不會找你麻煩只是想跟你聊聊而已 你們夫妻可以一起過來喔！大家好聚好散！ 對了順便幫我買包煙好嗎…謝謝