臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第158號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因家暴傷害等案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第318號，中華民國110年11月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署110年度偵字第1936號、110年度偵緝字第182號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○就原判決事實一㈠所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪；另就原判決事實一㈡所為，則係犯刑法第277條第1項之傷害罪（此部分亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因該罪並無科處刑罰規定，依傷害罪論科）及家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，此部分為想像競合犯，從一重以傷害罪論斷。審酌被告之素行狀況、惡性、犯罪之動機、目的、手段、對告訴人所生危害、犯後態度，兼衡其智識程度、目前無業、生活情形等一切情狀，就被告所犯上開2罪，分別量處拘役30日、40日，諭知如易科罰金，均以新臺幣（下同）1千元折算1日，並定其應執行刑為拘役60日，諭知如易科罰金，以1千元折算1日。並說明本案被告傳送騷擾簡訊之行動電話、傷害告訴人之保溫杯、雨傘等物，均未扣案，考量係一般日常生活用物，並非專供犯罪之用，在本案欠缺刑法上之重要性，為節省執行成本，爰不予宣告沒收。經核原判決之認事用法並無違誤，量刑及所定執行刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告於民國109年7月7日至同年月25日傳送簡訊，目的係為與告訴人談離婚，並非騷擾。㈡被告非在109年7月25日去按告訴人住處門鈴，乃係在同年6月25日去按門鈴，目的係為將2包日用品放進樓梯間，亦無騷擾。㈢109年12月7日係告訴人先拿雨傘攻擊被告，被告基於正當防衛予以反擊，並無傷害及違反保護令之犯意等語。
三、經查：㈠原判決已敘明家庭暴力防治法第2條第4款所謂騷擾，係指任
何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作等，足以造成被害人之不安或不快。觀諸被告所傳送之簡訊多達16則（見偵15148卷17至18頁，內容詳如原判決附表所示），為被告單方多次傳送，而非雙方有來有往之對話紀錄，且內容諸如「我像乞丐到处求人幫助，你該很爽」、「死之前跟你作個斷」、「一定要你死我活嗎」、「你那服毒死的弟弟入夢來說当年你是幫凶，他会去找你」、「外傳你幫和尚舐屁眼嘴巴才長痔瘡」…等語，顯屬頻繁打擾、嘲弄、辱罵等攻擊性言論，非在單純討論事情，客觀上足使人感到不安或不快，且告訴人亦稱該等騷擾簡訊內容確使其感受不舒服等語（見偵15148卷65頁、原審卷184頁）。原判決因認被告傳送上開簡訊，為違反保護令之騷擾行為，核屬有據。被告提起上訴，未否認確有傳送上開簡訊，徒以其傳送目的係為與告訴人談離婚等語置辯，核與上述卷證不合，難認可採。
㈡原判決依告訴人前後一致之指訴，佐以告訴人109年7月25日
晚間之報案紀錄，及被告坦承確有於109年7月25日前往告訴人住處按門鈴（見偵1936卷55頁、原審卷194頁）等情，認定被告於109年7月25日晚間9時許，至告訴人住處外按壓門鈴騷擾達2分鐘之犯罪事實，且認此部分舉動，與上開傳送簡訊，係基於單一違反保護令之犯意，論以接續犯一罪，並無違誤。被告自始在偵訊時即坦承於109年7月25日前往告訴人住處外按壓門鈴（見偵1936卷55頁），雖曾於原審準備程序及審理之初，改口辯稱「沒有去按門鈴」（見原審卷140、192頁）、「我現在覺得按門鈴的時間可能不正確，應該是7月初」云云（見原審卷192頁），惟於原審辯論時，亦已坦白承認其於109年7月25日確有前往按門鈴（見原審卷194頁），足以擔保告訴人之指訴屬實。被告提起本件上訴，又翻異前詞，改稱其非在109年7月25日去按告訴人住處門鈴，乃係在同年6月25日去按門鈴，目的係為將2包日用品放進樓梯間云云（見本院卷22、48頁），所辯反覆不一，且與告訴人之指訴不符，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢原判決依告訴人之指訴，佐以被告坦承持保溫杯、雨傘毆打
告訴人，及卷附驗傷診斷書等，認定被告傷害告訴人及違反通常保護令之事實，並說明被告主張其遭告訴人攻擊之情形，前後所述不一，且據告訴人否認在卷，復無事證堪認被告確有遭受攻擊，況依被告所述其與告訴人之衝突過程，係相互毆擊，直至他人上前制止後始停手，亦難認其主觀上係單純基於防衛之意思，因認被告所為非屬正當防衛，核與卷證相合，亦屬有據。被告仍執陳詞，辯稱其係基於正當防衛予以反擊云云，亦無足採。
四、綜上所述，被告徒以前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。至於告訴人以刑事陳明意見狀所述之科刑意見（見本院卷43頁），因本案僅被告上訴，依刑事訴訟法第370條第1項前段規定，不得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳家美提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
違反保護令罪部分，不得上訴。
其於部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松中 華 民 國 111 年 3 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。附件：
臺灣士林地方法院刑事判決110年度訴字第318號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因家庭暴力罪之傷害等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1936號、110年度偵緝字第182號），本院判決如下：
主 文甲○○犯違反保護令罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○與乙○○為夫妻，兩人具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之配偶關係。甲○○前因對乙○○實施家庭暴力行為，經本院於民國109年3月19日核發109年度家護字第157號通常保護令，命甲○○不得對乙○○實施身體上、精神上不法侵害之行為，亦不得直接或間接對於乙○○為騷擾、接觸及其他非必要之聯絡行為，該保護令有效期間為1年。甲○○明知上開保護令之內容，竟分別為下列行為：
㈠、甲○○基於違反保護令之犯意，於109年7月7日至同年7月25日間，以其所使用門號0000000000號行動電話接續傳送如附表所示簡訊至乙○○所使用門號0000000000號行動電話，並於同年7月25日晚上9時許前往臺北市○○區○○街000巷0號0樓乙○○住處，長按該住處門鈴達2分鐘，以此對乙○○為騷擾行為，違反上開通常保護令。
㈡、甲○○基於傷害及違反保護令之犯意，於109年12月7日中午12時30分許，在臺北市○○區○○街000巷口處，持保溫杯及雨傘攻擊乙○○，致乙○○受有前額瘀腫4×4公分之傷害，以此對乙○○實施身體上之不法行為，違反上開通常保護令。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明本院引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官及被告於準備程序同意其證據能力（見本院110年度訴字第318號卷〈下稱本院卷〉第141頁至第143頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由訊據被告甲○○固坦承於上開時間、地點傳送附表所示內容簡訊予告訴人乙○○、長按告訴人住處電鈴，並持保溫杯、雨傘攻擊告訴人，致告訴人受有事實欄所載傷勢之事實，然矢口否認有何違反保護令及傷害犯行，辯稱：㈠、我傳送簡訊的內容均為夫妻間之單純對話，且我按壓門鈴後告訴人有應門，並非騷擾之行為；㈡、本案是告訴人先持手中長雨傘戳我的左手，我才拿手中的保溫杯及雨傘出手反擊，並無傷害故意云云，經查：
㈠、事實欄一㈠部分：⒈被告知悉本院109年度家護字第157號通常保護令之內容，並
於109年7月7日至同年7月25日間，以其所使用門號0000000000號行動電話接續傳送如附表所示簡訊共16則至告訴人所使用門號0000000000號行動電話，並於同年7月25日前往上址告訴人住處按門鈴之事實，業據被告所坦認（見本院卷第144頁、第194頁），且經證人即告訴人於警詢、偵訊及本院審理時證述明確（見臺灣士林地方檢察署109年度偵字第15148號卷〈下稱偵15148卷〉第9頁至第11頁、第63頁至第65頁、本院卷第176頁至第180頁、第183頁至第186頁），並有上開通常保護令、臺北市政府警察局南港分局保護令執行紀錄表、附表所示簡訊、在卷可稽（見偵15148卷第17頁至第18頁、第19頁至第21頁、第23頁至第25頁），此部分事實，首堪認定。
⒉被告雖以前詞置辯，然查：
⑴家庭暴力防治法第2條第4款所謂騷擾，係指任何打擾、警告
、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為。申言之，行為人對被害人所為，造成被害人生理或心理之不快不安，尚未使被害人達到生理或心理痛苦畏懼之實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為程度，即為騷擾定義之範疇。
⑵觀諸被告與告訴人間簡訊對話紀錄，實係被告單方面傳送附
表所示簡訊予告訴人，並非雙方溝通聊天之內容，且被告所傳送附表所示內容，皆為謾罵、詛咒等惡意言論，客觀上已足使閱覽者感到不悅，證人即告訴人於警詢、偵訊及本院審理時亦具結證稱：被告無故傳送如附表所示簡訊騷擾我，簡訊內容不堪入耳，使我感受到不舒服等語（見偵15148卷第10頁、第65頁、本院卷第179頁至第180頁、第184頁），足徵被告傳送附表所示簡訊之行為，已造成告訴人感到不安及不適，自屬違反保護令之騷擾行為無訛，被告辯稱：附表所示簡訊僅是夫妻間對話，並非騷擾云云，自難採信。
⑶另被告辯稱：其於109年7月25日晚上按壓電鈴，告訴人有應
門，並非騷擾行為云云，然被告於上開時、地無故按壓告訴人門鈴長達2分鐘之事實，業經證人即告訴人於警詢、偵訊及本院審理時證稱：109年7月25日晚上9時許，有人一直按我住處門鈴，我在住處3樓陽臺看發現是被告在按電鈴騷擾我，被告大概按了2至3分鐘，我非常害怕不敢應答，最後是被告自己離開，我看到被告離開1樓後，就打電話給派出所，警察有到我家處理、詢問狀況，然後我就跟警察一起到派出所製作筆錄，被告所為造成我精神上壓迫及恐懼，使我身體極度不舒服等語（見偵15148卷第10頁、第65頁、本院卷第178頁至第179頁、第184頁），互核告訴人於警詢、偵訊及本院審理時證述被告長按其住處門鈴情節一致，並無瑕疵，且告訴人於109年7月25日晚上9時30分許，即向臺北市政府警察局南港分局報案，並於同日晚上9時50分許前往該分局南港派出所製作警詢筆錄等情，亦有刑案紀錄表、109年7月25日調查筆錄在卷可佐（見偵15148卷第35頁、第9頁至第11頁），若被告僅係單純按壓電鈴，並由告訴人應門接應，告訴人當無立刻報案尋求員警協助之必要，再參以被告與告訴人簡訊往來紀錄（見偵15148卷第17頁至第18頁），未見告訴人曾與被告相約109年7月25日會面之情事，且被告自始均未能合理解釋其當日前往告訴人住處按壓門鈴之原因，益徵告訴人指稱被告無故按壓門鈴等情，確屬真實，被告所辯前詞，自難採信。
⒊從而，被告明知本院109年度家護字第157號通常保護令之內
容，竟於109年7月7日至同年7月25日間接續傳送附表所示簡訊謾罵及詛咒告訴人，再於109年7月25日晚上9時許，無故前往告訴人住處長按門鈴，造成告訴人心生不安，是其上開所為，自屬違反保護令之騷擾行為無訛。
㈡、事實欄一㈡部分：⒈被告於109年12月7日中午12時30分許，在臺北市南港區中南
街101巷口處，持保溫杯及雨傘攻擊告訴人，致告訴人受有前額瘀腫4×4公分之傷害之事實，業據被告所坦認（見本院卷第140頁），核與證人即告訴人於警詢及本院審理時證述情節相符（見臺灣士林地方檢察署110年度偵字第1936號卷〈下稱偵1936卷〉第7頁至第9頁、本院卷第180頁至第183頁、第185頁），並有臺北市立聯合醫院忠孝院區109年12月7日受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可稽（見偵1936號卷第23頁），此部分事實，堪以認定。
⒉被告雖以前詞置辯，然查：
⑴按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡以一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院92年度台上字第3039號判決意旨參照）。
⑵細譯被告歷次供述內容，其於偵查時先供稱：告訴人先打我
，當時我剛好手拿雨傘及保溫杯，我的精神不濟，就自然反射打回去等語（見偵1936卷第55頁），復於本院訊問時供稱：我於109年12月7日下午12時30分許在臺北市南港區中南街101巷，我在該處與鄰居談話，告訴人先叫我的名字，叫我過去，我走過去詢問告訴人目前協調離婚進度為何，告訴人先持手中長雨傘攻擊我前胸、手部、用腳踹我的身體，我情急之下拿手中的保溫杯及雨傘由上往下攻擊告訴人頭部等語（見本院卷第84頁），於本院準備程序再稱：109年12月7日下午12時30分許，我在與鄰居聊天，告訴人看到我叫我，我問他為何不簽離婚協議書，告訴人就不講話，並拿雨傘一直戳我左手，我就用雨傘及保溫杯反擊後，告訴人繼續拿雨傘打我，後來是鄰居說不要打才停手等語（見本院卷第133頁），是被告對於其遭告訴人毆打之方式及部位，前後所述略有不一，且告訴人自始均否認出手毆打被告之行為（見偵1936卷第7頁、本院卷第181頁至第183頁），被告復未能提出任何遭告訴人傷害而予防禦之證據以實其說，已難認其為本案傷害犯行時，客觀上有何現在不法侵害之存在。再依被告所述情節，其係持雨傘、保溫杯等物與告訴人相互毆擊，直至他人上前制止後始行停手，顯見其對告訴人為傷害行為時，主觀上非單純基於防衛之意思，亦與正當防衛之成立要件有間，被告前揭所辯，自難採信。
㈢、綜上所述，被告前揭所辯，不足採信。本案事證已臻明確，被告前揭犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、事實欄一㈠部分：核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款違反保護令罪。被告陸續傳送如附表所示簡訊及長壓告訴人住處門鈴等數舉動，係基於單一違反保護令之故意，且於密切接近時間、地點，以相類手法為之，侵害同一法益，應論以接續犯之一罪。
㈡、事實欄一㈡部分：⒈核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪、家庭暴力防治
法第61條第1款違反保護令罪。又被告於上揭時、地故意毆打告訴人成傷之行為，亦屬對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是僅依刑法傷害罪予以論罪，併此敘明。
⒉被告以一傷害行為，同時觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之傷害罪論處。
㈢、被告所犯事實欄一㈠所示違反保護令罪、事實欄一㈡所示傷害罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣、爰審酌被告前已有多次違反保護令，經法院判處罪刑確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第167頁至第169頁），竟不知警惕，先以寄送簡訊、長按門鈴等方式騷擾告訴人，再持雨傘、保溫杯毆擊告訴人，致告訴人受有事實欄一㈡所列傷勢，誠質非難，被告犯後否認犯罪，尚無悔意，犯後態度不佳，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、對告訴人所生危害之程度暨其自述高中畢業之智識程度，目前無業，在遊民收容所短期住處，生活費用是一些朋友可憐我會給我一點錢，有1名兒子，但兒子不會給我生活費之生活狀況（見本院卷第193頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或追減之，刑法第38條第2 項前段、第38條之2第2項分別定有明文。查被告傳送附表所示簡訊所用行動電話、傷害告訴人所用之保溫杯、雨傘等物，固屬供被告犯罪所用之物，但上開物品均非專供犯罪所用，且為日常極易取得之物，亦未扣案，縱未宣告沒收，不至對社會危害或再供犯罪使用產生實質重大影響，欠缺刑法之重要性，兼衡執行所需花費之必要成本，為符合比例原則及訴訟經濟，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款、第2款，刑法第11條、第277條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳家美提起公訴，檢察官余秉甄到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃于真
法 官 張兆光法 官 何松穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 蔡宜君中 華 民 國 110 年 11 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
編號 傳送時間 內容 1 109年7月7日 上午9時13分許 時間很快去年12月2日被妳趕出門到現在8個多月了，我像乞丐到处求人幫助，你該很爽，又告我电話騷擾，过去的就过去吧？你有良知的話，我們是否心平氣和的談談？ 2 109年7月15日 下午7時34分許 可以談了嗎？我撐不了多久，死之前跟你作個斷， 3 了斷後是陌生人不相欠， 4 你不想談也可以，請告之謝謝， 5 109年7月20日 下午9時23分許 一定要你死我活嗎？不能平和收場？ 6 109年7月21日 上午6時04分許 你兒子房間12天來夜夜灯火，你在祭什麼，昨夜剛好70年又49天，你那服毒死的弟弟入夢来說当年你是幫凶，他会去找你， 7 109年7月21日 下午8時28分許 不敢接電話？帶綠帽很久了，快辨離婚， 8 109年7月23日 上午7時51分許 外傳你幫和尚舐屁眼嘴巴才長痔瘡，和尚賜你鬼名鉄塔，捅屁眼痔瘡好個痔瘡王， 9 這一年來，被你害的身心交碎負債連連，該清算了，討客兄的臭婊子你很爽哦！ 10 惡妻逆子古言無法可治，老天有眼你們会有報應的， 11 109年7月23日 下午5時03分許 該和尚在基隆惡名昭彰，你真偉大，對抗全基隆。 12 109年7月23日 下午11時50分許 我在地嶽口等你， 13 109年7月24日 下午7時22分許 該和尚白漂了几個月一身病請老尼姑求我讓你回來，我有碰过你嗎？告我騷擾申請保護令？這世界有公平嗎？70，几歲了，看開了。快離婚，吧！竹南蔡。 14 以上簡訊將成堂供証讓法官檢查官看看蔡家賊仔春親宗的嘴臉 15 我一生毀在這蔡家女人手上作生意趾我後腿，損失慘重，臨老还用這手段想弄死我，我欠你什么？ 16 109年7月25日 上午8時32分許 偷我的身分証護照，你兒子急着辨什么文件需要用我的身分証，明知不說害我区公所跑好几次，才申請到新身分証，你兒子还怪罪到我身上，你什么事做不來？