臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1590號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃○○
陳○○共 同選任辯護人 王以國律師上列上訴人等因被告等家暴傷害案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第925號，中華民國111年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第18396號；移送併辦案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第2192號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳○○部分撤銷。
陳○○犯傷害罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃○○、甲○○（業經原審判處罪刑確定）與乙○○為姊妹（長幼依序為乙○○、甲○○、黃○○），彼此為二親等旁系血親，均屬家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員。緣乙○○與其男友呂○○、乙○○之女林○○、林○○之男友丁○○共4人（以下合稱為乙○○等4人），於民國110年2月28日15時許，前往乙○○之母親丙○○○位在新北市○○區○○○街00號住處（下稱A屋）探望丙○○○，甲○○與其夫楊○○、黃○○與其夫陳○○則於同日15時30分許至16時許，亦陸續前往上址後，甲○○、黃○○即因先前家庭糾紛，與乙○○、林○○發生口角；至同日17時17分許，甲○○認乙○○等4人未理會丙○○○因上開口角爭執，疑似有自殘行為，仍繼續用餐而感到不悅，遂上前撥開乙○○等4人食用中之菜餚，乙○○見狀，起身質問甲○○，甲○○即基於傷害之犯意，先徒手掌摑乙○○臉部，隨後與乙○○互相拉扯頭髮，再以左手揮向乙○○臉部，黃○○見狀隨即上前，萌生與甲○○共同傷害乙○○之犯意聯絡，徒手毆打乙○○頭部數下，並與甲○○一同抓住乙○○頭髮、下壓乙○○之頭部，致乙○○持續揮動雙手阻擋，因此受有鼻部擦傷、臉部擦傷、右頸部擦傷、左前臂擦傷、右手擦傷、後腦挫傷合併嘔吐等傷害。
二、在甲○○、黃○○共同傷害乙○○期間，陳○○見呂○○欲上前隔開甲○○、乙○○，明知在此等場面混亂、雙方均互有情緒之際，自己如出手阻擋呂○○，所需使用之力道甚大，可能導致呂○○因此受傷，然竟基於縱使如此亦不違背其本意之傷害不確定故意，先以右手自後方出力抓住呂○○右後肩頸處，再以右手肘環勾呂○○之頸部，並在呂○○屢欲掙脫時，持續用力推擠、僵持，致呂○○受有右側頭部及後頸挫傷之傷害。
三、案經乙○○、呂○○訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴；另訴由新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理 由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告黃○○、陳○○及辯護人於本院準備程序、審理中，均已表示「證據能力沒有意見」等語明確（本院卷第81至83、129至132頁），迄本院言詞辯論終結前，亦未就證據能力聲明異議；本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法
定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證據。
二、認定事實欄一（即黃○○部分）所憑之證據及理由：㈠訊據黃○○坦承於上揭時、地前往A屋探望母親丙○○○等情不諱
，惟矢口否認有何與甲○○共同傷害乙○○之犯行，辯稱：我當時在A屋外面安慰媽媽，是聽到裡面有聲音才跑進去，我只是要把甲○○抓在乙○○頭上的手揮開，要防止甲○○繼續被攻擊，但當時多人阻隔，才數度抓空，所為是避免甲○○生命、身體危難之正當防衛或緊急避難行為等語。
㈡經查：
⑴證人即告訴人乙○○業於偵查中具結證稱：「甲○○、黃○○先
言語挑釁，我顧及媽媽就沒有理會他們，後來甲○○打翻我的桌上的飯菜，並咆哮媽媽在外面，吃什麼飯，我就從飯桌起身，說你幹什麼，他就一巴掌打下去並扯我頭髮，黃○○看到就也衝過來打我的頭」等語（臺灣新北地方檢察署110年度他字第2652號卷《下稱他字卷》第57頁），核與證人即目擊者呂○○、林○○、丁○○等人分別於偵查中證述之情節相互吻合（他字卷第59至63頁），並有現場錄影畫面檔案及翻拍照片、對話譯文、長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院110年2月28日受理家庭暴力事件驗傷診斷書、天主教耕莘醫療財團法人永和耕莘醫院（下稱耕莘醫院）110年3月1日診斷證明書、臺灣新北地方檢察署檢察官110年5月5日勘驗筆錄在卷可稽（他字卷第11、19至23、63頁），甲○○亦自承毆打乙○○等情不諱（臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第2192號卷《下稱併案偵查卷》第12頁，原審法院110年度訴字第925號《下稱原審卷》第51、113、222頁）。
⑵經原審當庭播放事發現場錄影檔案進行勘驗，結果為：檔
案播放時間「8分17至18秒」時，黃○○從乙○○前方，以右手由上至下大幅度揮向乙○○之頭、臉部1次，再以右手由上至下小幅度揮向乙○○2至3次；「8分19至22秒」時，甲○○、黃○○均出手抓住乙○○頭髮並下壓，乙○○遭甲○○、黃○○抓住頭髮時，呈現彎腰且頭部朝下之姿勢，雙手有撥動阻擋之動作；至「8分23秒」時，甲○○、黃○○始放開乙○○頭髮等情，有原審勘驗筆錄及附圖存卷可憑（原審卷第111、112、129至135頁）。再對照呂○○證稱：甲○○打乙○○一巴掌，並開始扯乙○○頭髮後，黃○○衝上來，也跟著開始打乙○○的頭，當時乙○○的頭髮被甲○○壓住，頭是低著的，偶爾會抬起頭，但又會被甲○○或黃○○扯下來再打等語（他字卷第59頁）；林○○證稱：甲○○很用力毆打乙○○臉部後，黃○○從客廳衝過來，舉起單手直接以拳頭打乙○○頭部等語（他字卷第61頁）；丁○○亦證稱：黃○○就用右手由上往下打乙○○的頭等情（他字卷第61頁），在在足認乙○○之證詞確與事實相符，並非為臨訟指摘乙○○犯罪而隨意捏造，自堪予採信。從而黃○○確在甲○○掌摑乙○○並互相拉扯頭髮之際，衝入徒手毆打乙○○頭部數下，再與甲○○一同抓住乙○○頭髮、下壓乙○○頭部，致乙○○持續揮動雙手阻擋，因此受有如事實欄一所示傷勢之客觀事實，堪予認定。
⑶按刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任
」原則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡，客觀上復有行為之分擔，即足當之。亦即，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之。同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要。又學理上所稱相續共同正犯，係指後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，倘有利用既成之條件而繼續共同實行犯罪行為之意思，應負共同正犯之全部責任（最高法院110年度台上字第3748號判決意旨參照）。經查，黃○○在甲○○對乙○○之傷害行為繼續進行中，基於合同之意思，加入並參與傷害乙○○，乃利用既成之條件，與甲○○繼續共同實行傷害犯罪行為，顯然與甲○○具有犯意聯絡及行為分擔，而為相續共同正犯，自應同負共同正犯之全部責任。
㈢乙○○及其辯護人雖以前詞置辯。然：
⑴按刑法第23條規定正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵
害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。從而，已過去或未來之侵害，不具有「現在性」，無成立正當防衛之可能；又刑法第24條第1項前段之緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件（最高法院96年度台上字第1061號判決意旨參照）。
⑵依上揭乙○○等4人之證詞及原審勘驗筆錄、附圖等證據，可
知黃○○係在甲○○先掌摑乙○○，並互相拉扯頭髮之際，主動衝入並出手毆打乙○○頭部數下，斯時對黃○○而言，並無任何遇有急迫之現在不法侵害可言；且黃○○隨後又與甲○○一同抓住乙○○頭髮、下壓乙○○頭部而施強暴，其與甲○○之生命、身體、自由、財產亦顯無猝遇危難，非侵害乙○○之身體法益無從救護之情況，自與正當防衛或緊急避難之要件均有未合。又倘如黃○○所辯稱：其出手只是要拉開「甲○○抓在乙○○頭髮上的手」乙節為真，其應係先抓住甲○○之手再將之拉開，出力方向應為「由下往上」，絕無可能如錄影畫面所顯示，黃○○的手是「由上往下」揮向乙○○頭部數下，遑論嗣更出手抓住乙○○頭髮並用力下壓，益見黃○○前揭舉動，均屬基於傷害犯意而對乙○○所為之攻擊行為，而非出於救助他人之避難行為甚明。是以乙○○與辯護人前揭所辯，洵屬事後卸責之虛詞，委無可採。
㈣綜上所述，黃○○確有事實欄一所載之共同傷害乙○○犯行，事證明確，堪予認定。
三、認定事實欄二（即陳○○部分）所憑之證據及理由：㈠訊據陳○○坦承於上揭時、地，偕同黃○○前往A屋探望丙○○○等
情不諱，惟亦矢口否認有何傷害呂○○之犯行，辯稱：我只是要勸架，從頭到尾都只拉著呂○○的外套衣領，沒有環勾呂○○的頸部，也沒有朝呂○○出拳揮打之積極攻擊行為，是呂○○的一連串動作，導致我身體不穩往前傾，手也因此被帶向右前方，但我的動作不可能造成呂○○的傷勢云云。
㈡經查：
⑴證人即告訴人呂○○業於偵查具結證述：甲○○打了乙○○一巴
掌，並開始拉扯乙○○頭髮後，陳○○從客廳走過來，用右手勾過我的肩膀架我的脖子，把我往後扯，造成我的頸椎受傷等語（他字卷第59頁）；核與林○○證稱：陳○○最先靠近（按指在甲○○毆打乙○○之際），但沒有阻止他們2個，反而動手揮呂○○，用手把呂○○架開，是用手肘揮過去，敲到脖子這塊等情相符（他字卷第61頁），並有呂○○之耕莘醫院110年3月1日診斷證明書、同院110年12月17日耕永醫字第1100008973號函暨檢送之附件、急診護理評估記錄、傷勢照片等病歷資料在卷可稽（他字卷第25頁，原審卷第153至173頁）。
⑵經原審當庭播放事發現場錄影檔案進行勘驗，結果為：檔
案播放時間「8分12至13秒」時，甲○○與乙○○互相拉扯頭髮，陳○○站在呂○○左側，以右手伸向呂○○後頸位置，雙方因甲○○與乙○○之肢體衝突而有推擠之情形；「8分14至16秒」時，陳○○以右手自後方抓住呂○○之右後頸肩處，雙方持續推擠；在「8分17至18秒」黃○○徒手揮向乙○○頭部之際，陳○○仍持續以右手肘部位環鉤住呂○○之頸部，雙方持續推擠；在「8分19至22秒」乙○○遭甲○○、黃○○抓住頭髮下壓頭部之際，在旁之陳○○、呂○○均有出手阻隔、推檔之動作，但因現場混亂，無法清楚分辨各自出手情形，陳○○於8分22秒時放開右手等情，亦據原審前揭勘驗筆錄記載綦詳（原審卷第111、112頁），並擷取附圖存卷供憑（原審卷第125至135頁）。
⑶綜合上開各項補強證據，足認呂○○之前揭證詞，確實信而
有徵，且無瑕疵可指，堪予採信。再對照前揭耕莘醫院診斷證明書及急診護理評估記錄之記載，可知呂○○於衝突發生後，旋於翌日（110年3月1日）凌晨0時40分許前往急診就醫（原審卷第157頁），時間相隔僅約8小時，且其所受之「右側頭部及後頸挫傷」，亦與陳○○出手抓住、環勾之呂○○身體部位相符。從而陳○○在甲○○、黃○○共同傷害乙○○期間，確有以右手自後方抓住呂○○右後肩頸處，再以右手肘環勾呂○○之頸部，並在呂○○屢欲掙脫時，持續用力推擠、僵持，致呂○○受有如事實欄二所示傷勢等情，亦堪予認定。
⑷按行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違
背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文。上開條文中「預見」2字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能；換言之，只要行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素即足（最高法院100年度台上字第3890號判決要旨參照）。經查，依原審勘驗筆錄、附圖及耕莘醫院急診護理評估記錄，可知呂○○當時52歲、體重73公斤，乃體格中壯之通常成年男子，佐以當時甲○○、黃○○正出手傷害乙○○，場面混亂、雙方均互有情緒，陳○○如不施以相當之巨大力道，顯難達到其所稱「架開」呂○○之目的；況過程中呂○○屢欲掙脫，陳○○亦因此有與呂○○持續推擠、僵持之舉，復據原審勘驗明確，業如前述，益見陳○○出手力道絕非輕微，依其身為成年人之智識程度及生活經驗，實已足預見以此等力道持續加諸於呂○○之頸、肩，甚有可能發生呂○○該部位受傷之結果，然陳○○竟仍用力抓住、環勾呂○○之右頸肩部位，並與呂○○推擠、僵持至少10秒之久，顯然其主觀上有縱使致呂○○受傷亦無所謂之不確定故意，且上開舉動與呂○○所受傷勢間具有相當因果關係，均甚為明確。
㈢陳○○及其辯護人雖以前詞置辯。然：
⑴陳○○非但以右手自後方抓住呂○○右後肩頸處，更一再以右
手肘環勾呂○○之頸部，並與呂○○持續用力推擠、僵持，此觀諸原審勘驗筆錄及其附圖，即臻明瞭。陳○○辯稱：我從頭到尾都只拉著呂○○的外套衣領，沒有環勾呂○○的頸部，是呂○○的一連串動作，導致我身體不穩往前傾，手也因此被帶向右前方云云，顯非事實，無足憑信。
⑵再者，陳○○以右手抓住、環勾呂○○頸肩部是否意在「勸架
」，至多僅係其犯罪之動機而已，並無從解免其對於自身舉動可能造成呂○○受傷一事，確實存有「認識」及容任其發生之「意欲」認定。又陳○○並未遭受任何現在不法之侵害，其空言辯稱：此等「勸架」行為構成正當防衛云云，亦屬無據。至呂○○所受傷勢確為陳○○前揭舉動所造成乙節，除經本院綜合呂○○之指述及耕莘醫院診斷證明書、急診護理評估記錄等證據審認明確，業如前述以外，耕莘醫院110年110年12月17日耕永醫字第1100008973號函所檢送之附件亦記載：「病患（指呂○○，下同）自述被他人打傷右腦部及後頸處疼痛想吐來本院急診就醫，依照病患所指受傷部分予以確認並拍照存證，經過X光檢查及症狀治療後離院並開立診斷證明書」等情綦詳（原審卷第155頁），益徵陳○○辯稱：我的動作不可能造成呂○○的傷勢云云，洵屬卸責之虛詞，要無可採。
㈣綜上所述，有關陳○○傷害呂○○部分之事證明確，其犯行亦堪予認定。
四、論罪：㈠黃○○、甲○○與乙○○為姊妹，業據其等供陳在卷，彼此具有家
庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員關係甚明。是以核黃○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故仍依前揭刑法之罪刑論科即足。核陳○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡黃○○就事實欄一所載之傷害乙○○犯行，與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢臺灣基隆地方檢察署檢察官110年度偵字第2192號移送併辦之
犯罪事實，與起訴之犯罪事實相同，為同一案件，本院自應併予審究。
五、撤銷改判之理由及量刑審酌事由（陳○○部分）：㈠原審未詳加審認行為人主觀上不確定故意之「認識」與「意
欲」要素，僅因認為陳○○辯稱其本意係欲「勸架」乙節堪予採信，即遽認主觀上不具備傷害呂○○之直接或間接（不確定）故意，而變更起訴法條改論以刑法第284條前段之過失傷害罪，容有未洽。是以檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由；陳○○空言否認犯罪而提起上訴，則屬無據，應由本院將原判決關於陳○○部分予以撤銷改判。
㈡爰以陳○○之行為人責任為基礎，審酌其在黃○○、甲○○共同傷
害乙○○期間，亦無法理性自持，為阻擋呂○○上前而以巨大力道抓住、環勾呂○○之頸、肩部位，並持續用力與呂○○推擠、僵持，致呂○○受有如事實欄二所載傷勢，又虛詞否認犯罪，迄未賠償呂○○所受損害，實有不該；惟呂○○所受傷勢尚屬輕微，且此部分衝突實肇因於雙方均已互有情緒，各為維護自己配偶（黃○○）或女友（乙○○）所致；兼衡陳○○自陳專科畢業、目前擔任里長，月收入約新臺幣（下同）45,000元，需扶養3個小孩等智識程度、家庭經濟生活等一切情狀（原審卷第227頁，本院卷第135頁），改量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、上訴駁回之理由（黃○○部分）：㈠就事實欄一部分，原判決以黃○○罪證明確，適用刑法第28條
、第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1等規定，審酌其與胞姐乙○○因家庭細故發生口角，竟不思妥善處理、理性溝通，反與甲○○共同傷害乙○○，自我情緒管理能力及尊重他人身體法益之法治觀念均待加強，兼衡黃○○係中途始參與傷害之犯罪動機、目的、情節，乙○○之傷勢情況，暨黃○○自陳之智識程度、家庭經濟生活等一切情狀，而判處拘役45日，如易科罰金，以1,000元折算1日。經核其認事用法均無違誤，量刑之諭知亦屬允當，應予維持。
㈡黃○○上訴意旨略以：原判決無視現場實際狀況，昧於經驗法
則與論理法則，且據以認定犯罪事實之事故現場錄影檔案，拍攝視角明顯受到侷限，無法呈現現場全貌，對於有利之證人陳傑翔又不予調查，即推論其應負傷害罪責，有違罪疑唯輕原則，為此提起上訴等語。然黃○○何以確有共同傷害乙○○之犯行，所辯何以俱無可採等節，均經本院逐一審認明確，業如前述。又本院乃綜合乙○○、呂○○、林○○、丁○○之證詞，與原審勘驗筆錄、附圖、乙○○之診斷證明書等前揭各項證據相互勾稽，始認定黃○○之傷害犯行，並非僅單憑現場錄影檔案之勘驗結果，則當時之拍攝視角是否受到侷限，尚不影響此部分犯罪事實之認定，且足認原審因此未傳喚陳傑翔到庭作證，核無違誤；黃○○及其辯護人於本院審理期間，亦未再行聲請傳喚陳傑翔或調查其他證據（本院卷第83、132、133頁）。故黃○○提起上訴，無非係對於原判決已明白論斷說明之事項，猶執陳詞，再事爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官歐蕙甄提起公訴，檢察官唐道發移送併辦，檢察官郭智安及被告黃○○、陳○○提起上訴後，經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 胡宜如法 官 劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 111 年 7 月 27 日附錄本案論罪科刑所引法條中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。