臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1703號上 訴 人即 被 告 黃鉑勝選任辯護人 游家雯法扶律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第82號，中華民國110年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第1351號、109年度偵字第12701號、109年度偵字第13889號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃鉑勝明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟與高駿鑫（所涉犯行業經臺灣士林地方法院以110年度訴字第82號判決判處罪刑）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由其於民國109年3月17日21時12分許，以網路通訊軟體LINE（下稱LINE）使用暱稱「GavinHuang」與楊承和聯繫，約定以新臺幣（下同）1萬3000元交易甲基安非他命5公克，並由楊承和先如數匯款至黃鉑勝所申辦國泰世華商業銀行帳號000000000000000號帳戶，黃鉑勝即以街口支付如數轉帳予高駿鑫，再由高駿鑫於同日23時許，在臺北市○○區○○○路0段000號8樓之3黃鉑勝住處（下稱本案住處），交付甲基安非他命5公克予楊承和。嗣經警於同年4月5日14時許，查獲楊承和（另案經臺灣新北地方法院以109年度原易字第85號判決判處罪刑）持有甲基安非他命（淨重2.52公克）與吸食器，而循線於同年7月15日持搜索票及臺灣士林地方檢察署拘票至本案住處搜索，扣得附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本案係於上開規定修正施行後之111年5月11日繫屬本院，有本院收文戳章在卷可稽（本院卷第3頁），是本案上訴之效力及範圍，即應依現行刑事訴訟法第348條之規定判斷。又上訴人即被告黃鉑勝（下稱被告）僅針對原審認定有罪部分之事實提起上訴（本院卷第35至45頁、第156頁），故本院僅就原審認定被告有罪部分進行審理；另檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌，經原審諭知公訴不受理部分則不在本件審理範圍，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。準此，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，本無證據能力，惟於符合刑事訴訟法第159條之2例外規定情形下，仍得採為證據。
亦即，上開審判外所為之陳述，必該被告以外之人嗣於審判中到場陳述，且其內容與先前陳述不符，而先前陳述因具備「特信性」（具有較可信之特別情況）與「必要性」（為證明犯罪事實存否所必要），足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，且為發現真實所不可或缺，認除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，而以其他證據代替，尚無從達到同一目的之情形者，始例外承認其有證據能力。查證人楊承和於警詢時所為之陳述，業經被告之選任辯護人爭執證據能力，因證人楊承和除於警詢之外，嗣於檢察官偵訊及本院審理時均結證明確，而非不可或缺，欠缺「必要性」，本院可藉由調查其他證據，以達認定犯罪事實之同一目的，揆諸上揭規定及說明，證人楊承和之警詢陳述即無證據能力，不得作為認定被告有罪之證據。
三、被告之選任辯護人雖爭執證人楊承和於偵查中之證述無證據能力云云，然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人楊承和於偵查中所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，然其於受訊問時均經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結，並向檢察官為陳述，有訊問筆錄及證人結文在卷（109年度偵字第12701號卷〈下稱偵12701號卷〉第205至209頁）可參，且形式上觀察其證述內容，並無顯不可信之情況，選任辯護人亦僅空言爭執此部分無證據能力，並未說明證人楊承和於偵查中之證述有何欠缺可信性之情形，且本院嗣亦傳喚前開證人到庭進行交互詰問程序，以保障被告之詰問權，是上開證據既經合法調查，自得作為本院判決之基礎，參酌上開說明，前開證人在偵查中之陳述，即應認有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，除證人楊承和於偵查中供述外均未對證據能力有所爭執（本院卷第239至246頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告雖否認上開犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給楊承和，我也沒有收錢，楊承和的錢轉到我的帳戶，我再把全部金額轉給高駿鑫，我只是幫楊承和問，中間我沒有任何獲利及好處云云；被告之辯護人則以：從證人楊承和證述可知，被告只是單純代為調貨，並非主動兜售，且未交付毒品，販賣毒品為重罪，被告不可能為高駿鑫共同兜售，卻未取得任何對價，被告主觀上無販賣毒品意思，客觀行為明顯是居於中間地位，亦無與高駿鑫有犯意聯絡與行為分擔，復無取得毒品所有權再轉售之意思，被告行為應符合幫助施用毒品之構成要件云云為被告置辯。惟查：
㈠證人楊承和於偵查及本院審理時均證稱：黃鉑勝說他有朋友
拿得到東西，主動問我要不要，我就說好，價錢是我跟黃鉑勝談妥，共1萬3，我匯錢至黃鉑勝指定帳戶，後來到黃鉑勝大同區住處去向藥頭拿毒品，當時黃鉑勝在家，之後跟我說他的哥哥到了，他哥哥（指高駿鑫）說少東西又出去拿，之後他哥哥再進來時東西裝好拿給我5克甲基安非他命加兩個G水，我只看過他一次等語（偵12701號卷第205至207頁、本院卷第157至159頁）；證人即同案被告高駿鑫於偵查及原審審理中證稱：當時黃鉑勝用LINE跟我說有人要拿甲基安非他命，109年3月17日23時，我在本案住處拿甲基安非他命5公克放在桌上給黃鉑勝，當天還有2個我不認識的人，我不知道哪一個是楊承和，我看到買家就是那2個人跟黃鉑勝接洽，錢是黃鉑勝用街口支付轉1萬3000元給我，有附贈G水。我進價約1200至1300元左右，5克我通常開1萬，開1萬3000元我也很納悶。當時黃鉑勝沒有錢，多少我會幫他，會給他錢吃飯，多3000元我想可能是他幫我多爭取講價的等語（109年度偵字第13889號卷〈下稱偵13889號卷〉第125至127頁、原審卷第257至266頁），互核上開證人之證詞，雖就甲基安非他命係由被告抑或同案被告高駿鑫交付證人楊承和一節所述未合，然就證人楊承和與同案被告高駿鑫互不相識，係被告與證人楊承和約定本次毒品交易之數量、價金、交付時地，再由被告聯絡同案被告高駿鑫提供甲基安非他命等情所述相符，並有國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年4月23日國世存匯作業字第1090053189號函及所附帳號000000000000號帳戶客戶基本資料查詢㈠、交易明細、被告之LINE名稱及照片、楊承和與被告之LINE對話內容截圖、楊承和匯款至被告帳戶之匯款紀錄、LINE對話內容譯文、大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷可稽（109年度他字第3317號卷〈下稱他卷〉第41至45頁、偵12701號卷第85至89、141至155、161至163頁），且有附表編號1所示之物扣案可佐，已堪認定。
㈡按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有
償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為（最高法院104年度台上字第3896號判決意旨參照），是以舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等均屬販賣毒品罪之構成要件行為（最高法院109年度台上字第2708號判決意旨參照）。查被告已坦承於109年3月17日以LINE與楊承和有如附件所示之對話，並於該日收受楊承和所匯之毒品價金1萬3000元至其前開國泰世華商業銀行帳戶後，以街口支付如數轉帳予同案被告高駿鑫，並聯絡同案被告高駿鑫到場交付甲基安非他命5公克予楊承和等節（原審卷第80至81頁），與證人楊承和前開證述所述相合，應屬可採，縱然109年3月17日23時在本案住處交付甲基安非他命予楊承和之人為同案被告高駿鑫。惟觀前開對話紀錄，於109年3月17日係由被告先於19時59分聯繫證人楊承和而未獲回應，證人楊承和方於20時41分回覆，後經被告詢問「你拿東西了嗎」、「你想拿新的嗎」等語，復與證人楊承和洽談毒品價金、約定交易時地，綜觀前開證據，足認本次交易係由被告與證人楊承和洽定交易毒品之種類、價金、交貨時地，並向證人楊承和收取價金後，始聯絡同案被告高駿鑫至交易地點甚明，縱甲基安非他命係由同案被告高駿鑫交付證人楊承和，而非被告親手交付甲基安非他命，但被告既已參與上述販賣毒品之構成要件行為，則其與該交付毒品之同案被告高駿鑫即皆屬共同正犯，要無幫助犯可言甚明。㈢再查：證人楊承和雖於109年4月12日警詢時稱被告沒有主動
向我兜售毒品等語（偵12701號卷第83頁），惟其於同年月5日警詢稱：GavinHuang說他拿的到毒品，問我要不要等語（偵12701號卷第78頁），於同年8月13日偵查中稱：被告說他有朋友拿得到東西，主動問我要不要等語（偵12701號卷第207頁），可見證人楊承和就是否為被告主動兜售毒品一事所述已有歧異，復乏佐證，已難為被告有利之認定。且各次交易情形應獨立視之，證人楊承和固曾於109年3月11日、13日分別詢問被告「你有東西」、「你拿多少錢」等語，然最後分別表示「改天好了」、「下次好了」等情，有其等對話紀錄存卷可佐（偵12701號卷第141至145頁），可知前開期日雖係由證人楊承和主動詢問被告，惟均未約定交易毒品之種類、交貨時地，復觀附件所示之109年3月17日對話記錄，本次交易係被告主動詢問楊承和「你拿東西了嗎」、「你想拿新的嗎」，並於證人楊承和表示「再看吧」，而無購買甲基安非他命之意願時，係被告主動再表示「你要不要來我這試試」、「你會自己帶東西還是」、「你如果喜歡你會拿多少」，證人楊承和方多次詢問是否有rush，被告則進一步表示「你要我可以請朋友拿一瓶新的賣你」等語（偵12701號卷第147、148頁），證人楊承和始被打動而決意購買，被告甚於本次交易後之翌日（18日）22時45分及再次日（19日）20時10分詢問楊承和「昨天回去用了如何」、「你還要拿嗎」等討論毒品使用情況、是否續購之話語（偵12701號卷第152頁），足徵被告顯非基於幫助證人楊承和施用之犯意而聯繫證人楊承和購毒，而係基於販賣毒品之犯意向證人楊承和推銷其毒品甚明。
㈣被告又辯以伊係因高駿鑫表示其帳戶不能使用始代收代付，
並無議價行為云云。惟同案被告高駿鑫否認此次毒品價金為其決定，亦未曾告知被告其無帳戶，也不想有銀行上金流（偵13889號卷第127頁、原審卷第262頁），且街口帳戶之註冊需完善身分證資料連結銀行帳戶或填寫持卡人基本資料綁定信用卡，此為公眾週知之事實，是以街口支付轉帳仍會留下金流紀錄，顯與被告前開所辯因價金為同案被告高駿鑫決定，而其不想留下紀錄而要求被告先代收款項一節相違，而被告與同案被告高駿鑫既均有街口支付帳戶，縱所連結之金融機關申辦之帳戶曾遭警示，亦不影響街口支付功能，業經本院函詢明確，此有街口電子支付股份有限公司111年5月27日街口調字第11105024號函在卷可查。被告既知同案被告高駿鑫另有街口支付帳戶可供轉帳毒品價款，豈需出借帳戶供同案被告高駿鑫匯入毒品價款及轉帳之用，此與常理相悖，被告上開辯解，亦不足取。另觀被告曾於109年3月12日2時9分、同年月17日22時39分向證人楊承和稱「我很窮」、「我身上沒帶錢」等語（偵12701號卷第142、151頁），復於證人楊承和匯款至被告前開國泰世華銀行帳戶前，該帳戶餘額為380元，可知被告於109年3月間之經濟確實不寬裕，足見證人即同案被告高駿鑫於偵查中稱：當時被告沒有錢，多少我會幫他，我想可能是他幫我多爭取講價的等語，並非無據，堪以認定。從而，被告前開所辯，均非可採。
㈤衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為
，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，證人即同案被告高駿鑫於偵查中自承甲基安非他命進價約1200至1300元，通常5公克賣1萬元等情，而被告係為同案被告高駿鑫爭取較高獲利，業經認定如前，足徵被告與同案被告高駿鑫共同販賣甲基安非他命予證人楊承和，係基於營利之意圖而為無疑，被告雖未實際獲得利益，然其分擔之行為已屬販賣毒品之構成要件行為，不因其此次是否分受犯罪所得而影響其共同販賣第二級毒品犯行之存立與否。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日修正
公布，並自同年7月15日施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，毒品危害防制條例第4條第2項規定構成要件未變更，然有期徒刑及罰金之刑度較修正前提高，是比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項等規定處斷，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣
第二級毒品罪。被告與同案被告高駿鑫有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告於警詢即供稱其為證人楊承和接洽者為同案被告高駿鑫
，而供出毒品來源，此部分經大同分局依據其供述而查獲共犯，有大同分局110年2月22日北市警同分刑字第1103003271號函文暨附件存卷可參（原審卷第47至62頁），而同案被告高駿鑫亦坦承本件與被告共同販賣毒品予證人楊承和，業如前述，是就被告共同販賣第二級毒品罪之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第66條但書之規定，減輕其刑。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告罪證明確，爰審酌被告明知甲基安非他命足以戕
害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，所為甚屬不該，自當受嚴厲之非難，惟念被告坦承客觀行為，否認營利意圖，並配合檢警查獲共犯之犯後態度，並考量被告販賣第二級毒品之數量，未實際獲利之犯罪情狀；暨衡其自述為大學肄業之教育程度，未婚，獨居，從事飯店業，月入3萬5000元之家庭生活狀況（原審卷第279頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。至沒收部分，扣案附表編號1所示之行動電話為被告所有，經被告於警詢時陳稱：我所使用LINE帳號為gavinhuang3031，綁定門號0000000000等語（偵12701號卷第22頁），足徵該行動電話係供被告於本案與證人楊承和及同案被告高駿鑫聯絡所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，至被告於原審審理時陳稱：
我沒有拿這支手機跟楊承和聯絡，我可能有換過手機，我不曉得哪一支手機跟楊承和聯絡等語（原審卷第272頁），尚難採信。又被告實際未取得犯罪所得，自不予宣告沒收、追徵；另其餘扣案物或非被告所有，或與被告本案販賣第二級毒品無涉，亦無從於本案宣告沒收，附此敘明。
㈡被告上訴意旨略以：被告行為僅係幫助買毒者施用第二級毒
品，不構成販賣第二級毒品罪。且不論認被告係幫助證人楊承和施用第二級毒品抑或認被告係販賣第二級毒品，被告所幫助施用或犯賣毒品之對象僅為證人楊承和1人，數量不多，亦無任何獲利，惡性情節均較販毒者「大盤」、「中盤」為輕，衡酌被告犯罪情節非重，原審量處有期徒刑2年8月，顯屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，有情輕法重之失衡狀態，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟被告行為係參與犯罪構成要件行為，核屬共同正犯，理由詳如前述。再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，即不得遽指為違法。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、28年上字第1064號判例意旨參照）。查原審審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害他人身心健康，並危害社會治安，販毒行為，殊堪非難，犯後飾詞避究，否認營利，惟主動供出毒品來源查出共犯暨被告未婚、獨居等一切情狀，而為上述之量刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權限情形，且被告上開犯罪動機、情節、素行、犯後態度，尚無客觀上足以引起一般同情之情堪憫恕情形，自不符合刑法第59條之酌減其刑之規定，被告上訴意旨，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官曾俊哲、王亞樵到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 1 日
刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 汪怡君法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 111 年 12 月 1 日附表編號 物品 數量 備註 1 iPhone11（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 1、被告所有、販賣毒品所用 2、IMEI：00000000000、0000000000000 2 吸食器 2組 被告所有、施用毒品所用 3 吸食器 1組 吳晟愷（另經士林地檢署檢察官偵辦）所有