臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1876號上 訴 人即 被 告 王郁霖選任辯護人 吳俊宏律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 顏世渝選任辯護人 鄭仁壽律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1024號，中華民國110年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第33196號、108年度偵字第18639號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王郁霖販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
顏世渝販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑拾壹月。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬，扣案如附表一編號2所示之物沒收。
犯罪事實
一、王郁霖與顏世渝於民國107年11月間均任職在漢揚保全股份有限公司（下稱漢揚公司）。王郁霖知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年12月21日上午3時22分許之後不久（起訴書誤載為107年12月19日凌晨某時，應予更正），在顏世渝擔任保全工作之桃園市○○區○○路000巷00號權視界社區，以每包新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣甲基安非他命10包予顏世渝，顏世渝則當場交付3,000元價金予王郁霖，並約定待顏世渝販出甲基安非他命後再給付其餘之1萬2,000元價金。
二、顏世渝知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟自王郁霖處販入上開甲基安非他命10包後，意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日在其所有如附表一編號2所示手機上之通訊軟體「Grindr」以暱稱「HI」使用刨冰圖案並註明「歡迎詢價」之方式刊登販毒訊息。適有新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）警員陳瑋翔於107年12月21日晚間7時許，執行網路巡邏時發現該販毒訊息，乃喬裝買家聯繫顏世渝，雙方約定以2,000元之價格，交易甲基安非他命1包。顏世渝遂於翌（22）日上午2時24分許，依約前往桃園市○○區○○○0000號愛買量販桃園店對面與陳瑋翔交易毒品，待顏世渝坐上陳瑋翔所駕駛之自用小客車副駕駛座，並取出如附表一編號1所示之甲基安非他命1包，陳瑋翔旋即表明身分予以逮捕，顏世渝因而販賣未遂，並經警扣得顏世渝所有供販賣毒品所用之上開手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及甲基安非他命1包（毛重0.9512公克、淨重0.7437公克、驗餘淨重0.7416公克）。
三、案經新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：本案據以認定上訴人即被告王郁霖、顏世渝犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告王郁霖、顏世渝及其等之辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第98至101頁），且經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於被告顏世渝販賣第二級毒品未遂部分：
⒈犯罪事實欄二所示之犯罪事實，迭據被告顏世渝於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見107偵33196卷第6至8頁、第40至41頁，108訴1024卷㈠第70至72頁，卷㈡第308頁，本院卷第130頁），核與證人即喬裝買家之警員陳瑋翔出具之職務報告所載相符（見107偵33196卷第11頁），並有警員與顏世渝之通訊軟體Grindr、Line對話紀錄截圖、查獲現場照片、新莊分局扣押筆錄及福營派出所扣押物品目錄表等證據資料在卷可佐（見107偵33196卷第12至14頁、第20至23頁反面），而扣案如附表一編號1所示之物，經鑑定含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院108年2月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見107偵33196卷第100頁），足認被告顏世渝上開任意性之自白與事實相符，可以採信。又被告顏世渝以每包甲基安非他命1,500元之價格販入，並擬以每包甲基安非他命2,000元之價格販出，業據被告顏世渝供承在卷（見108訴1024卷㈠第74頁），足見其有意藉此次交易獲利，其有販賣甲基安非他命以營利之意圖甚明。
⒉從而，此部分之事證明確，被告顏世渝之犯行足以認定，應依法論科。
㈡關於被告王郁霖販賣第二級毒品部分：
訊據被告王郁霖固坦承其於107年11月間任職於漢揚公司，並派駐於社區擔任保全，其與顏世渝有如附表二所示之Line對話紀錄等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予顏世渝之犯行，辯稱：我不曾拿甲基安非他命給顏世渝，我與顏世渝的Line對話中，顏世渝指的「褲子」是K他命，「冰」是安非他命，我們提到這些內容是因為顏世渝問我有沒有在賣安非他命，我騙顏世渝說我可以問得到，但我沒有真的要賣安非他命給顏世渝，我只是要騙他的錢，我於107年12月21日上午3時22分許，雖在Line中向顏世渝表示「我到了」，實際上我並未去權視界社區找顏世渝，我當時是在金星銀河社區上夜班，我是在107年12月21日下班後的白天才去找顏世渝借錢，顏世渝是以匯款到我帳戶的方式借我3,000元云云。經查：
⒈關於證人顏世渝之歷次證述內容：
⑴於107年12月22日警詢時證稱：我這次跟警方交易的毒品來源
是王郁霖，王郁霖把毒品裝成小袋給我，他負責提供我毒品，我負責用「Grindr」打廣告與客人交易，我跟王郁霖是上個月認識，是我在權視界社區當保全認識的，107年12月19日晚間7時2分我與王郁霖的Line對話中提及「拿10個」是指拿10小包安非他命等語（見107偵33196卷第8至9頁）。
⑵於108年6月20日偵訊時證稱：107年12月22日為警查獲之安非
他命是王郁霖交給我的，王郁霖大約於107年12月19日凌晨，在力行路我上班的社區，他給我10包安非他命，王郁霖1包以1,500元賣給我，我自行決定以1包2,000元賣出，王郁霖賣給我幾包，我就是要給他幾包的錢，我有沒有賣出去跟王郁霖無關，王郁霖不是把安非他命交給我由我去賣再一起分錢，王郁霖給我安非他命，我每包要給他1,500元，我都是等賣完再給他錢，當天是因為王郁霖沒錢，所以我先給他3,000元等語（見107偵33196卷第111頁及反面）。
⑶於110年4月14日原審審理時證稱：我於107年11月與王郁霖聊
天時知道王郁霖有在販賣毒品，我於107年12月19日凌晨是在權視界社區大廳與王郁霖交易10包安非他命，1包1,500元，我記得向王郁霖買毒品時，我是上晚班，王郁霖當時也是上晚班，王郁霖是上班時跑來找我，我當時先給王郁霖3,000元等語（見108訴1024卷㈡第220-1至220-8頁）。
⑷於110年10月21日原審審理時證稱：（經提示108訴1024卷㈢王
郁霖與顏世渝之Line對話紀錄）王郁霖於107年12月10日以Line傳訊息「你朋友那聯絡如何，快給我消息」，我問王郁霖「你說褲子嗎，還是冰」，王郁霖回答「冰」，是在講安非他命，此後我與王郁霖於107年12月15日至19日的Line對話內容，也是在講我要向王郁霖購買安非他命，我於同年月18日下午5時30分以Line傳訊息「拿10個給我」、同年月19日晚上6時2分傳訊息「拿10個給我 記得啊」，王郁霖於同年月19日晚上6時6分回覆「好」，都是我要向王郁霖拿10包安非他命，但直到同年月19日晚上10時45分我傳訊息「靠腰，你是完全沒有時間觀念，大哥大」給王郁霖為止，王郁霖都沒有去找我，也沒有拿安非他命給我。107年12月21日上午1時18分王郁霖傳訊息「我去找你好了」、「空城計」，我於上午2時45分傳訊息「老闆你在哪裡」，王郁霖於上午3時22分傳訊息「我到了」，是我叫王郁霖拿安非他命給我。
我記得我是在某日凌晨，在權視界社區向王郁霖取得安非他命10包，我當場有給王郁霖3,000元，這是安非他命之一部分價金，當時我在上班，王郁霖也是在上班，我是從王郁霖處購得安非他命後，才在手機通訊軟體「Grindr」以暱稱「HI」刊登販毒訊息，我於警詢、偵訊中說是於107年12月18日或19日與王郁霖交易，我只是大概抓一個日期，王郁霖是於107年12月21日上午1時18分先傳訊息說要來找我，當日上午1時20分王郁霖傳訊息「空城計」，是指王郁霖在上班的時候來找我，王郁霖擔任保全之社區就唱空城計的意思。我是於107年12月20日晚上6時58分起至21日上午6時55分在權視界上班，王郁霖是從107年12月20日下午5時至21日上午5時在另一社區上班，我們的Line對話中提到「褲子」是指K他命，因為王郁霖一直拖，所以我要他贖罪，叫他帶K他命給我賠罪。我都是等賣完毒品才給王郁霖錢，但因為當天王郁霖沒有錢，王郁霖拿安非他命到我上班的社區時，我當場先給他3,000元，這是安非他命的錢等語（見108訴1024卷㈡第283至293頁）。
關於被告王郁霖於107年12月19日前後之某日凌晨，在其上夜班時「蹺班」前去顏世渝上班之權視界社區，以每包1,500元之價格，販賣甲基安非他命10包予顏世渝，顏世渝當場交付其中3,000元價金予被告王郁霖等情，證人顏世渝前後證述情節均屬一致。
⒉參以內政部警政署刑事警察局110年7月29日刑研字第1100077
163號函附之數位鑑識報告及顏世渝扣案手機內經還原之Line對話紀錄顯示（見108訴1024卷㈡第243至252頁、108訴1024卷㈢第1至75頁），自107年11月23日起顏世渝與被告王郁霖間開始有Line對話，於同年12月4日下午9時28分顏世渝傳訊息：「我可以先跟你用1000買一，我朋友幫我試貨，可以我在跟你合作買18哈哈，大哥大」，被告王郁霖則回傳訊息：
「至少也要2000」、「因為說實在的，在外面也很少讓人這樣的，真的要不是你開口的話，我才不理呢」，同日下午11時39分被告王郁霖傳訊息：「待會，幫我，開車道」，同日下午11時40分顏世渝傳訊息：「來門口就好啊」，翌（5）日上午12時19分被告王郁霖即傳送中國信託帳戶之匯款帳號予顏世渝。又107年12月16日上午2時18分顏世渝傳訊息：「明天先拿六個寄我這，錢我之後給妳，是我自己要賣得，ok嗎兩天內回錢給你」，上午2時21分被告王郁霖傳訊息：「六個用回的？」，上午2時22分顏世渝傳訊息：「我先去發展一下，老闆」，被告王郁霖傳訊息：「一半現金先給我，另一半可以讓你用回的」、「說的過去吧」，上午2時26分顏世渝傳訊息：「我不會跑啦，叫就當我暫時是你的小蜜蜂，會回給你」、上午2時33分顏世渝傳訊息：「你先寄我這，順利晚上就全部給你」等情（詳附表二），則證人顏世渝前開證稱：其與王郁霖係在107年11月間認識，其向王郁霖購買安非他命，待其賣出後再回錢給王郁霖等情，確與上開對話內容相符。又依顏世渝與被告王郁霖之Line對話紀錄顯示，顏世渝於107年12月19日下午6時2分傳訊息：「拿10個，給我記得啊」，被告王郁霖則於同年月21日上午1時18分傳訊息：「我去找你好了」、上午1時20分傳訊息：「空城計」、上午3時22分傳訊息：「我到了」（詳附表二所示），則證人顏世渝前開證稱：王郁霖於107年12月21日凌晨，在其上班時間前去顏世渝上班之權視界社區，交付甲基安非他命10包予顏世渝等節，確與上開Line對話紀錄相符，可以採信。足認被告王郁霖確有於107年12月21日上午3時22分許，前往權視界社區，以每包1,500元之價格，販賣甲基安非他命10包予顏世渝，並當場收取其中3,000元之價金。
⒊證人顏世渝於警詢、偵訊及原審110年4月14日審理時，固稱
其與被告王郁霖交易甲基安非他命之時間係「107年12月19日凌晨」，而與其於原審110年10月21日審理時證述之時間係「107年12月21日凌晨」，有不一致之情形。惟證人顏世渝就該次交易係：於107年12月19日前後之某日凌晨，王郁霖在其上夜班時「蹺班」前往顏世渝上班之權視界社區，以每包1,500元之價格，販賣甲基安非他命10包，顏世渝當場交付3,000元價金等情，所述交易情節始終一致。而稽之證人顏世渝之警詢及偵訊筆錄所載，經警方或檢察官提示予證人顏世渝之Line對話紀錄顯示，顏世渝傳訊息「拿10個給我，記得啊」、「拿10個給我」之日期係107年12月18日及19日，且雙方於該日前後均提及此一話題（詳附表二，見107偵33196卷第25頁及反面），證人顏世渝容或係因此誤認其等該次交易甲基安非他命10包之日期為「107年12月18日或19日」，觀諸偵查卷內並無顏世渝與王郁霖完整之Line對話紀錄，而內政部警政署刑事警察局係於「110年7月29日」始檢送顏世渝扣案手機之數位鑑識報告至原審法院，則證人顏世渝因未見到完整之Line對話紀錄，致對於雙方交易毒品之確切日期有所誤認，亦與常情無違。參以證人顏世渝自107年12月18日至22日間，僅於20日晚間6時58分起至21日上午6時55分止，在權視界社區上班，而被告王郁霖於同年月20日下午5時許起至21日上午5時許，亦在金星銀河社區上班，有漢揚公司駐點人員上班簽到表在卷可證（見108訴1024卷㈡第191至203頁），且經原審法院於審理時逐一提示顏世渝與王郁霖之Line對話紀錄及上班簽到表予顏世渝檢視以喚起其記憶，經顏世渝確認自107年12月18日起至19日晚間10時55分許，其與被告王郁霖均未碰面，且被告王郁霖蹺班前去顏世渝上班之權視界社區交易甲基安非他命之時間係「107年12月21日凌晨3時22分許之後不久」，而非「107年12月19日凌晨」，佐以上開Line對話紀錄顯示107年12月21日上午1時18分被告王郁霖傳訊息：「我去找你好了」、上午1時20分傳訊息：「空城計」、上午3時22分傳訊息：「我到了」，已如前述，堪認被告王郁霖與顏世渝交易甲基安非他命之時間係「107年12月21日上午3時22分許之後不久」，公訴意旨認被告王郁霖販賣甲基安非他命予顏世渝之時間為「107年12月19日凌晨」，尚有誤會，惟此無礙於犯罪事實同一性之認定，本院自得逕予更正。
⒋按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。又販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。查被告王郁霖與顏世渝間之交易型態，與一般販賣毒品交易型態，並無二致，雖依本案卷內證據，無從查知被告王郁霖販賣本案毒品，確實之「價差」、「量差」或「純度差異」為何，然證人顏世渝證稱其與被告王郁霖甫認識1個月，可見雙方交情並非深厚，且由附表二所示對話中顏世渝向被告王郁霖提及販毒價金欲以「回款」（即販出毒品取得價款後才支付販入毒品之價金）方式給付，可見被告王郁霖知悉顏世渝販入毒品之目的係為營利賺錢，衡諸常情，茍非有利可圖，被告王郁霖實無甘冒販毒重罪風險，花費勞力、時間、費用，於深夜時分蹺班親自將所持有之毒品送交顏世渝供其販賣營利，自己卻僅以購入價格或更低價格轉售予顏世渝而不求利得之理，當可認被告王郁霖係出於營利之意圖而為販賣甲基安非他命之犯行。
⒌關於被告王郁霖及辯護人之辯詞：
⑴辯護人雖質以：證人顏世渝就被告王郁霖前去權視界社區交
付甲基安非他命之時間，究係107年12月18日、19日、21日凌晨或其為警查獲前之3、4日，前後所述並非一致，難以採信云云。查偵查卷內所附顏世渝扣案手機內之Line對話截圖顯示，顏世渝傳訊息：「拿10個給我」、「拿10個，給我記得啊」之日期係107年12月18日、19日，且雙方於該日前後均提及此一話題（見107偵33196卷第25頁及反面），則證人顏世渝容或係因此誤認其等該次交易甲基安非他命10包之日期為「107年12月18日或19日」，嗣經原審法院提示完整之Line對話紀錄及顏世渝、被告王郁霖之上班簽到表，並與證人顏世渝逐一確認喚起其記憶，證人顏世渝因而確認被告王郁霖前去權視界社區交付甲基安非他命之日期為「107年12月21日」，已如前述，尚難僅因證人顏世渝就此次交易之日期前後陳述不一，即逕認定其全部證述內容均不可採信，是辯護人前揭指摘，難認有據。
⑵被告王郁霖雖辯稱：我於107年12月21日凌晨並未前去權視界
社區與顏世渝碰面，我是當日白天下班後才去權視界社區向顏世渝借錢云云。然查，被告王郁霖於偵訊時辯稱：我於107年12月18日或19日其中1天有跟顏世渝碰到面，但實際日期真的沒有印象，那時我有要跟顏世渝借錢，本來說好要借1、2,000元，但顏世渝說他身上錢不夠就沒有借，後來他一直問我有沒有K他命云云（見107偵33196卷第114頁及反面），嗣於110年10月21日原審審理時辯稱：我沒有真的要賣安非他命予顏世渝，只是要騙顏世渝的錢，我於107年12月21日上午3時22分雖傳送Line訊息：「我到了」，但實際上我並未去權視界找顏世渝，我是亂講的，我實際上是107年12月21日下班後的白天才去找顏世渝借錢，我忘記是借2,000元或3,000元，顏世渝事後匯3,000元到我之前提供給他的帳戶內云云（見108訴1024卷㈡第310至312頁），前後所辯已非相符。倘顏世渝身上並無現金可借款予被告王郁霖，且被告王郁霖事前已提供匯款帳戶予顏世渝，衡情被告王郁霖大可以電話聯繫之方式向顏世渝借款並要求將款項匯入其先前提供之帳戶內，而無專程前往顏世渝工作之權視界社區與其見面之理，況被告王郁霖所述借款一情，亦有金額1、2,000元或3,000元等不同之數及有無借到款項等前後不一致之處，足見被告王郁霖所辯並非實情。再者，被告王郁霖自同年月18日下午5時30分、19日晚間6時2分，屢經顏世渝頻頻催促其交付甲基安非他命未果，嗣被告王郁霖於同年月20日晚間9時31分傳訊息：「什麼事？」、「我在值班」，復於同年月21日上午1時18分許、1時20分許傳訊息：「我去找你好了」、「空城計」，於上午3時22分許傳訊息：「我到了」，此後顏世渝即未再詢問被告王郁霖是否到達、或抱怨被告王郁霖未到場交付毒品，足認被告王郁霖傳訊息：「我到了」後，確實已到達顏世渝工作之權視界社區與其碰面並交付甲基安非他命10包。再者，顏世渝於107年12月22日上午2時24分許，販賣甲基安非他命未遂為警當場查獲後，旋於同日遭法院裁定羈押至108年2月15日始停止羈押，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，是顏世渝於該段羈押期間自無法匯款予被告王郁霖，且觀諸被告王郁霖名下之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶，於107年12月21日至同年月22日間，並無任何交易紀錄，此有該帳戶存款交易明細附卷可憑（見107偵33196卷第67頁），則被告王郁霖所辯其係於107年12月21日上午5時許下班後之白天，才前往顏世渝工作地點與其碰面、借錢，顏世渝事後以匯款方式借其3,000元云云，並非事實。
⑶辯護人雖質以：依Line對話紀錄顯示12月21日上午3時22分被
告王郁霖傳訊息：「我到了」之後，同日上午7時35分顏世渝另傳訊息：「晚上準備好，還有褲子」，且雙方對話紀錄中未見有被告王郁霖交付10包甲基安非他命之訊息，足見被告王郁霖於當日上午3時22分許並未前往權視界社區交付甲基安非他命予顏世渝云云。惟查，證人顏世渝於原審審理時證稱：因為王郁霖一直拖，所以我要他贖罪，叫他帶「褲子」即K他命給我賠罪等語，已如前述，且觀之107年12月18日至19日之Line對話紀錄，顏世渝確實提到「拿10個給我」、「拿褲子來賠罪」等語（詳附表二所示），由雙方對話前後脈絡觀之，被告王郁霖交付之10包甲基安非他命係要顏世渝「回帳」，與顏世渝向被告王郁霖索要之K他命是「賠罪」，性質並非相同，此由被告王郁霖於送交甲基安非他命10包予顏世渝後，顏世渝即不再催促被告王郁霖再送交甲基安非他命，而僅提醒「還有褲子」即明，是辯護人前開質疑，並非可採。
⑷辯護人雖質以：顏世渝於107年12月22日凌晨之Line對話中向
警員表示「現在剩一個，要多，我要去拿」等語，倘被告王郁霖於107年12月21日上午3時22分許確有交付10包甲基安非他命予顏世渝，顏世渝即不會表示其手上只剩1包甲基安非他命可供販賣云云。惟觀之附表二所示顏世渝與被告王郁霖之Line對話紀錄，顏世渝於107年12月16日上午2時28分傳訊息：「那就拿六個來，兩天內回你錢」、上午2時30分傳訊息：「買了，賒帳喔」、上午2時33分傳訊息：「你先寄我這，順利，晚上就全部給你」，顏世渝於107年12月18日上午1時27分傳訊息：「昨天一堆人要用沒得出，明天拿給我，我看他們還要嗎，昨天至少快20」、上午3時37分傳送訊息「有四，有二」，可見顏世渝於本案之前販賣所需之甲基安非他命數量本即不低，甚且於買進當日即可全部販出，即使其於107年12月21日上午3時22分許甫向被告王郁霖買受甲基安非他命10包，俟其於107年12月22日與喬裝買家之警員交易時只剩1包可供販賣，亦無不合理之處，是辯護人前開質疑，亦難為有利於被告王郁霖之認定。
⒍從而，此部分之事證明確，被告王郁霖之犯行可以認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠被告王郁霖、顏世渝行為後，毒品危害防制條例第4條第2項
及同條例第17條第2項規定，均於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行。其中第4條第2項法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，第17條第2項則由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告王郁霖、顏世渝較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前之舊法論處。
㈡核被告王郁霖就犯罪事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告顏世渝就犯罪事實欄二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告王郁霖、顏世渝各別為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，分別為其後販賣、著手販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢刑之加重、減輕：
⒈被告王郁霖前因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度
桃簡字第2337號判處有期徒刑2月確定，於107年11月1日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案販賣第二級毒品之有期徒刑以上之罪，固為累犯。然參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告王郁霖所犯前案施用毒品犯行與本案販賣毒品犯行之罪質並非相同，所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，故就被告王郁霖所犯之罪，並無依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑之必要。
⒉被告顏世渝已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無
購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊被告顏世渝於偵查、原審及本院審判中，對於其販賣第二級
毒品未遂之犯行，均自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒋按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告顏世渝於偵查中供稱其販予警員陳瑋翔之甲基安非他命係向王郁霖購得，且檢察官依被告顏世渝所供毒品來源進行偵查後，確實查獲被告王郁霖販賣甲基安非他命予被告顏世渝之犯行，並經桃園地檢署檢察官向原審法院提起公訴，足見檢警確因被告顏世渝之供述而查獲其毒品來源，就被告顏世渝犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒌被告顏世渝分別適用上開刑之減輕規定，應依刑法第70條、第71條第2項規定先依較少之數減輕之，並遞減輕之。
⒍按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。被告顏世渝雖以：其犯後始終坦承犯行，本案為其初次犯罪，所販賣之毒品並未既遂，亦未獲得犯罪所得，其犯罪情狀有法重情輕之情形，認有刑法第59條酌減其刑規定之適用云云；然被告顏世渝知悉毒品有害施用者個人身心健康，故販賣毒品行為，為我國嚴加禁止處罰之罪，其竟無視於此，仍於通訊軟體Grindr刊登販毒訊息而著手販賣第二級毒品牟利，犯罪情節、惡性及危害社會之程度均非輕微，在客觀上實無可取足憐之處，其罪行又已有前述減刑事由，於依法遞減輕其刑後，難認有何情輕法重、在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審認被告王郁霖販賣第二級毒品、被告顏世渝販賣第二級
毒品未遂犯行，均事證明確，各予以論罪科刑，並為沒收之諭知，固非無見。惟查：⒈最高法院102年度第13次刑事庭會議已決議基於法之續造、舉輕明重法理，被告以外之人於檢察官偵查中非以證人身分、未經具結之陳述，得類推適用刑事訴訟法第159條之2或第159條之3規定，定其有無證據能力，已有類推適用傳聞例外之先例；然原審判決卻謂顏世渝於108年6月20日以被告身分接受檢察官訊問時之供述，雖未經具結，「純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且其上開證言並無顯有不可信之情況，況證人即同案被告顏世渝復於本院審理中以證人身分具結後而為交互詰問，給予被告王郁霖及辯護人詰問之機會」，而認為上開顏世渝偵訊時之供述有證據能力云云，不僅未說明顏世渝偵查中未經具結之供述，何以具有「特信性」及「必要性」，更混淆「證據能力」有無與證據有無經「合法調查」之內涵，即有違誤。⒉被告顏世渝行為後，毒品危害防制條例第17條第2項規定業經修正，原審判決漏未比較此部分新舊法，亦有未洽。⒊按有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。
但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。刑法第66條、同法第71條第2項分別定有明文。被告顏世渝同時有刑法第25條第2項減輕其刑、毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑、修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑等規定之適用，自應先依刑法第25條第2項減輕其刑、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕之，原審判決就被告顏世渝部分依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之順序遞減其刑，亦有違誤。被告王郁霖上訴否認犯行、被告顏世渝上訴請求再減輕其刑，雖均無理由，已如前述，惟原判決既有上開違誤，自應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王郁霖、顏世渝均知悉
毒品對國民身心健康危害至深且鉅，又易滋生相關犯罪，影響社會治安，竟販賣毒品以營利，助長毒品氾濫，戕害施用者之身心健康；兼衡被告王郁霖、顏世渝之素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣之毒品數量、價格，及被告顏世渝因未遂而尚未獲利及坦承犯行之犯後態度，被告王郁霖獲利情形及否認犯行之犯後態度，暨被告王郁霖自陳大學畢業、從事營造業、未婚與家人同住、經濟狀況勉持，被告顏世渝自陳高中畢業、自己開小吃店、未婚與家人同住、經濟狀況普通等語（見本院卷第103頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
㈢被告顏世渝雖請求宣告緩刑。惟宣告緩刑，除應具備刑法第7
4條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。而被告顏世渝之犯罪情節，係以通訊軟體Grindr傳送販毒訊息於不特定人，使販毒訊息得以快速流通，助長毒品之施用，對社會治安潛藏高度風險；且被告顏世渝所犯之罪法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，足見立法者對於販賣毒品犯行表現之高度非難，以及希冀以刑罰彰顯警惕制裁之效果，從而，就刑罰預防目的而言，販賣毒品罪之暫不執行，應屬特別情況，而被告顏世渝知悉毒品為禁止持有、流通交易之物，竟仍意圖營利而著手販賣第二級毒品，若未對被告顏世渝執行適當刑罰，難期預防及矯正之成效，被告顏世渝所為並無暫不執行為適當之特別情況，爰不為緩刑之諭知，併予敘明。
五、沒收部分：㈠扣案如附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命，係被告
顏世渝自被告王郁霖處販入、著手販賣予喬裝買家之警員而持有之毒品（含包裝袋1只，毛重0.9512公克、淨重0.7437公克、驗餘淨重0.7416公克），連同其包裝袋1只，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬，因鑑驗取樣用罄部分，則不另為沒收銷燬之諭知。
㈡扣案如附表一編號2所示之手機1支（含門號0000000000號SIM
卡1張），為被告顏世渝聯繫販賣毒品所用，業經其供承在卷，並有Grindr、Line對話紀錄在卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈢被告王郁霖販賣甲基安非他命10包予顏世渝，已收取價金3,0
00元，業經顏世渝證述明確（見107偵33196卷第111頁反面），雖未扣案，仍屬被告王郁霖之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於顏世渝於原審審理時雖稱其於交易後隔1、2日已給付尾款1萬2,000元予王郁霖（見108訴1024卷㈡第292至293頁），惟此為被告王郁霖所否認，衡以顏世渝於107年12月21日上午3時22分許，向被告王郁霖購得甲基安非他命後，於翌（22）日上午2時24分許即遭警查獲，嗣並經原審法院裁定羈押至108年2月15日停止羈押，卷內復無證據足認被告王郁霖已取得該1萬2,000元價金，自無從逕認被告王郁霖另有該1萬2,000元之犯罪所得，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 14 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠中 華 民 國 111 年 9 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：扣押物品編號 扣押物品 備註 1 甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前毛重0.9512公克、淨重0.7437公克、驗餘淨重0.7416公克） （見107偵33196卷第14、100頁） 2 NOTE 9 手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 同上附表二：王郁霖與顏世渝之通訊軟體「LINE」對話紀錄內容（見108訴1024卷㈢第45至47頁、第63至75頁、107偵33196卷第25至31頁反面)王郁霖 王郁霖 12月16日 上午02：18 明天先拿六個寄我這 錢我之後給妳 是我自己要賣得 ok嗎兩天內回錢給你 12月16日 上午02：21 六個用回的？ 嘿啊 12月16日 上午02：22 一半現金先給我 另一半可以讓你用回的 我先去發展一下 老闆 12月16日 上午02：23 說的過去吧 12月16日 上午02：26 我不會跑啦 叫就當我暫時是你的 小蜜蜂 會 回給你 12月16日 上午02：27 誰怕你跑啊 （貼圖） 12月16日 上午02：28 我也要周轉一下吧 那就拿六個來 兩天內回你錢 乖 你老闆欸 還要轉 你卡錢 卡很大喔 12月16日 上午02：29 我被外面一些人朋友欠的很煩 12月16日 上午02：30 買了 賒帳喔 12月16日 上午02：31 認識很久 好幾年的朋友啦 12月16日 上午02：32 都還沒還清給我 （貼圖：噗） 12月16日 上午02：33 你先 寄我這 順利 晚上就全部給你 （略）王郁霖 顏世渝 12月18日 上午1：27 記得東西明天拿給我 昨天一堆人要用 沒得出 我也沒辦法 明天拿給我 我看他們還要嗎 昨天至少快20 12月18日 上午1：58 快20g？ （貼圖：翻白眼） 嗯 12月18日 上午2：01 怎麼可能那麼多 他們是一個人要多少啊？ 12月18日 上午2：02 要不是雨那麼大 我就熬的過去 12月18日 上午3：36 （貼圖） 12月18日 上午3：37 是哦 （貼圖：天公伯阿~） 有四 有二 12月18日 上午3：38 (貼圖：哈哈哈哈哈) 12月18日 上午3：41 (貼圖：我要去流浪) 12月18日 上午3：42 (貼圖) 12月18日 上午3：48 去拿褲子 給我 贖罪 12月18日 上午4：48 [LINE PAY] 權世界早班王郁霖邀請了 NT$8,000的轉帳 12月18日 下午5：28 我上班的時候拿 給我啊 12月18日 下午5：30 拿10個給我 12月18日 下午5：32 （無應答） 12月18日 下午5：38 （無應答） 12月18日 下午5：48 （無應答） 12月18日 下午6：34 (貼圖) 12月18日 下午6：40 （無應答） 12月18日 下午7：08 睡死喔 12月19日 上午12：48 (貼圖：翻白眼) 12月19日 上午7：58 哥 我睡死了 12月19日 上午7：59 今天跟你碰面行嗎 12月19日 上午8：02 （未接來電） 12月19日 上午8：54 晚上拿褲子來賠罪啊 12月19日 上午11：05 （無應答） 12月19日 下午1：43 （未接來電） 12月19日 下午6：02 拿10個 給我記得啊 12月19日 下午6：06 好 12月19日 下午7：00 (無應答) 12月19日 下午10：03 等一下啦 我在 (無應答) 人呢 12月19日 下午10：08 在 衝殺小朋友 12月19日 下午10：15 (貼圖) 12月19日 下午10：45 靠腰 你是 完全沒有時間觀念 大哥大 12月20日 上午12：10 (無應答) 12月20日 上午12：23 --- --- 12月20日 上午12：24 (貼圖) 12月20日 上午12：26 (貼圖) 12月20日 上午12：38 （未接來電） 12月20日 上午12：48 （無應答） 12月20日 上午12：52 (無應答) 12月20日 上午2：15 （無應答） 12月20日 上午2：17 （未接來電） (無應答) 12月20日 下午9：10 (拒絕) 12月20日 下午9：27 （未接來電） 12月20日 下午9：31 什麼事? 我在值班 12月20日 下午9：39 (貼圖) 12月20日 下午9：58 (無應答) 12月21日 上午12：11 (貼圖) 12月21日 上午12：48 (貼圖) 哈哈哈 12月21日 上午1：18 我去找你好了 12月21日 上午1：20 空城計 12月21日 上午1：27 哈哈 12月21日 上午1：49 (無應答) 12月21日 上午2：45 所以 老闆你在哪裡 12月21日 上午2：50 (無應答) 12月21日 上午3：22 我到了 12月21日 上午3：23 （未接來電） 12月21日 上午3：26 （未接來電） 12月21日 上午7：35 東西 晚上準備好 還有褲子 老闆 12月21日 下午6：26 (貼圖：敲碗) 12月21日 下午7：38 （無應答） 12月21日 下午10：19 （無應答） 12月21日 下午10：42 (貼圖：噗) 12月22日 上午1：47 又睡死喔