臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第194號上 訴 人即 被 告 李昀靜
林佳穎上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院110年度審訴字第848號，中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第30030號、第31681號、第34465號、第42926號），提起上訴，本院判決如下：
主 文甲○○、乙○○均上訴駁回。
甲○○、乙○○均緩刑貳年，緩刑期間均付保護管束，並各應於緩刑期間內參加法治教育貳場次。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告甲○○、乙○○均係共同犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪，就渠等所為犯行分別判處有期徒刑4月、4月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1000元折算1日，另就渠等犯罪所得各6萬元、3萬元宣告沒收或追徵，就渠等所有如原判決附表編號4所示之物宣告沒收，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（除於證據部分補充被告2人於本院審理時之自白外，其餘如附件）。
二、被告甲○○上訴意旨略以：我坦承犯行，我罹患心臟病，又是單親媽媽，有女兒要扶養，請求從輕量刑，給予緩刑機會等語。
三、被告乙○○上訴意旨略以：我坦承犯行，以後不會再做這樣的工作，請求從輕量刑，給予緩刑機會等語。
四、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
五、經查，被告2人於本院審理時均坦承犯行（見本院卷第188頁、第217頁），且有原判決所引用之證據在卷可佐，足認被告2人確均係共同犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪甚明。原審以被告2人罪證明確，並詳細審酌被告2人不思以正途營利謀生，反漠視法令禁制，媒介、容留成年女子與他人從事性交以營利，可見法治觀念淡薄，所為均應予非難，惟犯後均坦承犯行，態度尚可，且亦無證據足認有以惡劣手段對待所媒介、容留從事性交易之成年女子，並考量被告2人所從事犯行內容、期間、本案所涉媒介、容留性交易人數、規模、獲利、參與程度等犯罪情節，兼衡各被告之個人戶籍資料查詢結果註記被告甲○○為國中畢業、被告乙○○為高職畢業之智識程度，被告甲○○自陳為子女尚幼之單親家庭、被告乙○○自陳為有母親需要撫養之單親家庭等節，與各被告之素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、4月，如易科罰金，均以1000元折算1日，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。是以，被告2人提起上訴主張從輕量刑，俱無理由，均應予駁回。至被告甲○○雖於本院準備程序時改稱其犯罪所得僅有2萬元（見本院卷第142頁），然審酌被告甲○○於原審準備程序時已明確供稱：我的月收入為3萬多元，總共領了2個月等語（見臺灣新北地方法院110年度審訴字第848號卷第192頁），經原審依罪疑有利於被告之原則估算後，認定其犯罪所得為6萬元（計算式：3萬元×2個月＝6萬元），已說明其認定之依據及理由，尚難以被告甲○○嗣後於本院準備程序時空言改稱前詞，逕認原判決此部分之認定有何不當，即無從就此部分之沒收予以撤銷改判。
六、被告甲○○前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以105年度易字第1823號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1000元折算1日，緩刑3年，該判決於106年7月25日確定，嗣因緩刑期滿未經撤銷，該刑之宣告失其效力；被告乙○○則未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告2人之前案紀錄表附卷可憑，渠等因一時失慮而為本件犯行，犯後已坦承不諱，本院考量被告2人素行尚佳，於本案中均扮演聽從指揮發送訊息聯繫之角色，被告甲○○目前在工廠擔任作業員，月收入2萬多元，需拿錢給母親並扶養一名女兒，被告乙○○目前在擔任行政助理，月薪2萬6000元，需負擔身心障礙姐姐的生活費（見本院卷第216頁）等節，認被告2人所受刑之宣告以暫不執行為當，併宣告緩刑2年。又為確保被告2人記取教訓、避免再犯，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命渠等於緩刑期間內分別參加法治教育2場次。另被告2人應執行本院對渠等所為刑法74條第2項第8款之預防再犯命令，是依刑法第93條第1項第2款之規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知，俾兼收啟新及惕儆之雙效，以符緩刑宣告之目的。至被告2人倘未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，本院自得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官周懿君提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 111 年 3 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231 條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附件臺灣新北地方法院刑事判決 110年度審訴字第848號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃智榮 男（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○里區○○路0段00號居新北市○○區○○路0段00巷00號6樓劉劭軍 男（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○鎮區○○路○○0段000巷00弄
0號魏欣澄 女（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路00巷0弄00號4樓劉家揚 男（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路0段000號甲○○ 女（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街0巷00號1樓乙○○ 女（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街0巷00號1樓上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第30030 號、第34465 號、第31681 號、第42926 號），被告等於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文黃智榮共同犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表所示之物均沒收。
劉劭軍共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表所示之物均沒收。
魏欣澄共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
劉家揚共同犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表所示之物均沒收。
甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表所示之物均沒收。
乙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表所示之物均沒收。
事實及理由
一、黃智榮、劉劭軍、魏欣澄、劉家揚、甲○○、乙○○與邱奕翔（另案聲請簡易判決處刑）共同意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自民國109 年1 月間某日起，至同年8 月13日止，由黃智榮擔任CALL客機房之負責人，先承租位在新北市○○區○○路000 號3 樓之20公寓供作應召站機房，嗣於109 年3 月24日，將機房搬至新北市○○區○○街
000 巷00號2 樓公寓；並利用位在新北市○○區○○街00號13樓之板橋王旅館、位在新北市○○區○○○路00號5 至7 樓之沃克商旅正義館及位在新北市○○區○○路00號6 至9 樓之沃克商旅成功館作為應召站女子之性交易場所；由魏欣澄負責製作傳送訊息之用之色情圖片及聯繫維護網路維修事宜，另由劉劭軍、劉家揚、甲○○及乙○○使用通訊軟體LINE發送色情訊息，招攬不特定嫖客，並與嫖客聯繫談妥性交易條件，再聯絡配合之應召站派遣小姐NATVIPA WATCHANAK 等人，前往上開性交易旅館從事性交易，每次性交易收取新臺幣（下同）800元至1,500 元不等之金額，嗣由邱奕翔前往上開旅館，向上開派遣小姐收取性交易所得後，交與黃智榮，再由黃智榮扣除薪資、場所租金與水電費用後，將剩餘款項匯與姓名年籍不詳、綽號「邱哥」之人。
二、證據：㈠被告黃智榮、劉劭軍、魏欣澄、劉家揚、甲○○、乙○○分別於偵查、本院準備程序及審理中之自白。
㈡另案被告邱奕翔、彭雅琪於警詢及偵查中之供述。
㈢證人NATVIPA WATCHANAK 、PENGJAEMJAENG MISS PORNPIMOL
、CHUCHIT YUWAREE 、SANGADRAM SUWANNAHONG 及陳俞靜於警詢中之陳述。
㈣通訊監察譯文。
㈤扣案如附表所示之物。
三、論罪科刑：㈠按所謂意圖營利，縱其未欲使本身得利，惟其既欲使共同正
犯得利，已足當之。是被告魏欣澄雖供稱：未領有報酬等語，惟其有上開犯罪事實，且所為已使共同被告獲有報酬，則該當刑法第231 條第1 項意圖營利之要件。核被告黃智榮、劉劭軍、魏欣澄、劉家揚、甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第
231 條第1 項之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留、媒介以營利罪。被告等人意圖使女子與他人性交而媒介以營利之低度行為，應為容留性交行為以營利之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告等人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。另按刑法上所謂集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯而論以一罪，而從刑法第231 條第1 項文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內，且修正前該條尚有常業犯之規定，則第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，應非集合犯之罪（最高法院99年度台上字第5019號判決意旨參照）。本件被告黃智榮、劉劭軍、魏欣澄、劉家揚、甲○○、乙○○自109 年1 月間某日起，至同年8 月13日止，多次媒介、容留女子與不特定男客為性交易之犯行，係於持續、接近之時間及場所內實行，且均侵害同一社會法益，各行為獨立性極為薄弱，依社會通念，應視為數個舉動之接續實行，而為包括之一行為予以評價，較為合理，均應成立接續犯。
㈢被告黃智榮前因妨害風化案件，經本院以108 年審訴字第136
號判決有期徒刑5 月確定，並於108 年12月23日易科罰金執行完畢；被告劉家揚前因妨害風化案件，經本院以108 年度審訴字第136 號判決有期徒刑6 月確定，並於108 年12月23日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可稽，是被告黃智榮、劉家揚受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。考量被告黃智榮、劉家揚上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯行之罪名、犯罪類型完全相同，於前案執行完畢後又再犯本案，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。另被告劉劭軍前因家暴之重傷害罪，經臺灣桃園地方法院以106 年度訴字第249 號判決有期徒刑
2 年6 月後，經臺灣高等法院以106 年上訴字第1926號判決駁回上訴確定，於108 年1 月28日縮短刑期假釋，所餘刑期付保護管束（另接續執行拘役50日，於108 年3 月18日始出監），108 年8 月25日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，是被告劉劭軍受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。考量被告劉劭軍上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案所犯妨害風化罪名、犯罪手法均不相同，亦無關聯性，不足認被告劉劭軍有何刑罰反應力薄弱之情事，如適用刑法第47條累犯加重其刑之規定，尚與憲法罪刑相當原則、比例原則有違，故不依刑法第47條規定加重其刑。
㈣爰審酌被告黃智榮、劉家揚前已有妨害風化之論罪科刑及徒
刑執畢之情，素行已非良善，猶不知悔改，復與被告魏欣澄、劉劭軍、甲○○、乙○○不思以正途營利謀生，反漠視法令禁制，媒介、容留成年女子與他人從事性交以營利，可見被告等人法治觀念淡薄，所為均應予非難，惟犯後均坦承犯行，態度尚可，且亦無證據足認有以惡劣手段對待所媒介、容留從事性交易之成年女子，並考量被告6 人所從事犯行內容、期間、本案所涉媒介、容留性交易人數、規模、獲利、參與程度等犯罪情節，兼衡各被告之個人戶籍資料查詢結果註記被告黃智榮為二、三專畢業、被告劉劭軍為高職肄業、被告魏欣澄為大學畢業、被告劉家揚為國中畢業、被告甲○○為國中畢業、被告乙○○為高職畢業之智識程度、被告黃智榮自陳有甫出生之子女、被告劉劭軍自陳小孩即將出生、被告甲○○自陳為子女尚幼之單親家庭、被告乙○○自陳為有母親需要撫養之單親家庭、被告劉家揚自陳親人中只剩每週需洗腎2 次之叔叔、被告魏欣澄自陳另有正當工作等節、各被告之素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。次按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104 年度台上字第2521號判決意旨參照）。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項分別定有明文。
㈡查被告黃智榮於本院中供稱：月收入為3 萬多元等語。被告
劉劭軍則供稱：月收入第1 個月為28,000元，第2 個月開始為32,000元，然自109 年4 月後就沒有領到薪水等語。被告魏欣澄供稱：從未領到薪水等語。被告劉家揚則供稱：月收入一開始為32,000元，疫情之後就沒有領錢，總共領到5 萬多元等語。被告甲○○供稱：月收入為3 萬多元，總共領了2個月等語。被告乙○○則供稱：日薪為1,500 元，共領了約20天之薪資等語。又觀諸卷內證據資料，所扣得應召女子接客紀錄並不完整，是無法憑此計算本案應召站經營期間全部犯罪所得，依罪疑有利於被告之原則估算之，應認被告黃智榮之犯罪所得為225,000 元（30000 ×7.5 ＝225000）、被告劉劭軍之犯罪所得為92,000元（28000 ＋32000 ×2 ＝92000 ）、被告魏欣澄無犯罪所得、被告劉家揚之犯罪所得為5 萬元、被告甲○○之犯罪所得為6 萬元（30000 ×2 ＝60000 ）、被告乙○○之犯罪所得為3 萬元（1500×20＝30000 ），被告黃智榮、劉劭軍、劉家揚、甲○○、乙○○之犯罪所得，並未扣案，為避免被告黃智榮、劉劭軍、劉家揚、甲○○、乙○○無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以上開犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定於各被告主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。查扣案如附表所示之物，均為被告等人因從事本案犯行所有，分別供性交易、聯繫、紀錄而犯本案之罪所用等情，據被告等人供認在卷，是上開扣案物品係供本件犯罪所用之物，應依前揭規定宣告沒收。
㈣至扣案之門號0000000000號手機1 支、存摺2 本（中國信託
）、存摺5 本（第一銀行）係被告黃智榮私人所有、APPLE手機1 支係被告劉劭軍私人所有、黑色IPHONE XR 手機1 支係被告甲○○私人所有、粉紅色IPHONE手機1 支係被告乙○○私人所有、白色IPHONE10手機1 支係被告劉家揚私人所有、白色IPHONE10手機1 支係被告魏欣澄私人所有，並無證據證明與本案有關，亦非違禁物，自無從於本案中宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1第1 項，判決如主文。
本案經檢察官周懿君偵查起訴，由檢察官宋有容到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第二十三庭 法 官 龔書安上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃伊媺中 華 民 國 110 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231 條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表：
編號 地點 受執行人 在左列地點扣得物品 1 新北市○○區○○路000 號3 樓之20 黃智榮 灰色HP筆記型電腦1 台銀色APPLE筆記型電腦 1 台門號0000000000號手機1 台金色APPLE 手機1 台黑色APPLE 手機 1 台帳冊1 本帳冊1 冊匯款單共18張筆記本1 本薪俸袋4 個銷貨單（毛巾及保險套）1 張房屋租賃契約書3 本現金新臺幣51,600 元 2 桃園市○鎮區○○路○○路0 段000 巷00弄0 號 劉劭軍 三星手機1 支 3 新北市○○區○○路00巷0弄00號4 樓 魏欣澄劉家揚 行動硬碟1 個金色IPHONE 7手機1 支白色三星手機1 支銀色IPHONE手機1 支銀色三星手機（SIM 卡2 張）1 支 4 新北市○○區○○街000 巷00號2 樓 甲○○乙○○ 工作機15支電話卡10張筆記本10本班表筆記本1 本A4手寫文件共3 張小張手寫6 張9 張及35張房屋租約2 份臺灣土地銀行存摺影本1 張天外天數位寬頻及網路執據3 張筆記型電腦蘋果電腦1 組桌上型電腦1 組WIFI分享器1臺