臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1947號上 訴 人即 被 告 陳盈文選任辯護人 黃志樑律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第158號，中華民國111年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第26478號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳盈文販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬，附表一編號2所示之物沒收。
犯罪事實
一、陳盈文知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年9月1日22時55分前（起訴書略載為9月23日22時50分前）不久某時，使用行動電話登入網路遊戲「老子有錢」，在其通訊軟體之「跳蚤群組」中，刊登「迴龍要糖的來打包1個1800」等語，向不特定人招攬毒品交易，適警方執行網路巡邏勤務發現，喬裝買家透過該網路遊戲之通訊軟體與陳盈文接洽（內容詳如附表二編號1），再以LINE通訊繼續聯繫（內容詳如附表二編號2），雙方約定以新臺幣（下同）3,600元買賣第二級毒品甲基安非他命2公克，並相約在臺北市○○區○○路0段00號儷萊商旅見面交易；嗣喬裝買家之警員何柏林於109年9月23日晚間抵達上開約定地點與陳盈文見面後，陳盈文將之帶到臺北市○○區○○○路0號力歐時尚旅館000室，於同日晚間22時30分許（起訴書誤載為22時50分許）向其交付如附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命2包，經警表明身分，當場逮捕陳盈文，並扣得如附表所示之物，而未販賣得逞。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、上訴人即被告陳盈文及辯護人均同意作為本案證據，經本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，而其他非供述證據之取得程序，亦無違法或不當，且本案非屬陷害教唆（另詳下述），因認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告對於上開刊登暗示毒品交易訊息、與喬裝買家之警
員相約見面擬進行毒品交易等事實，固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我與喬裝買家之警員相約見面時，已經不打算販賣毒品予對方，應不構成販賣毒品云云。辯護人則辯以：被告雖一開始有販賣毒品之意思，但嗣已中斷犯意，後來因警方不斷聯繫要求購毒，誘使已無犯意之被告從事本案販賣毒品行為，成立陷害教唆，應諭知被告無罪等語。
㈡經查：
⒈被告在網路群組刊登「迴龍要糖的來打包1個1800」等語，
且與喬裝買家之警員聯繫後，相約見面進行毒品交易等情，業據被告供承在卷，核與證人即喬裝買家之警員何柏林所述情節相合（見偵卷第243至244頁、原審卷第231至234頁），且有群組訊息畫面（見偵卷第97頁）、行動通訊對話紀錄擷圖（如附表二「附卷處」欄所示）存卷可憑。又被告在上開約定地點與喬裝買家之警員見面後，將之帶到力歐時尚旅館000室，向其交付如附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命2包，為警當場查獲等情，亦據證人何柏林證述明確（見原審卷第232頁），且有附表一編號1所示之物扣案可供佐證，而上開扣案物經送鑑定結果，為第二級毒品甲基安非他命，數量如該附表編號所示，有臺北榮民總醫院109年11月4日北榮毒鑑字第C0090371號、C0090371Q號鑑定書可憑（見偵卷第309、311頁），此外並有警員職務報告（見偵卷第79至80頁）、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第57至63頁）、查獲現場及扣案物照片（見偵卷第113、115至118頁）在卷可稽，均堪認定。
⒉著手交易毒品之認定
被告刊登「迴龍要糖的來打包1個1800」等語，其中「糖」是指甲基安非他命，「1800」(筆錄略載為「18」)則指甲基安非他命的價錢（即1公克1,800元）等情，業據被告供承明確（見原審卷第89頁），可知被告在網路群組刊登上開暗示毒品交易訊息，目的係為向不特定人招攬毒品交易，其自始即有交易毒品之犯罪故意，並已著手實行甚明。而警方因發現上開訊息，於109年9月1日喬裝買家，透過網路遊戲之通訊軟體詢問「糖」、「2個」、「有嗎」（見附表二編號1、①），同年月8日被告回覆「有」，並以「在哪」詢問買家所在之地點，經警答稱「桃園」等語（見附表二編號1、②）後，被告於同年月15、16日傳送「喔喔」、「安怎」，警方因而再度詢問「糖」、「有辦法2個嗎」，被告於同年月17日仍回覆「有」、「在哪」等語（見附表二編號1、③），並於同年月22日傳送其LINE通訊之ID資料（見附表二編號1、④）；警方隨後改以LINE通訊與被告繼續聯繫，詢問「要2的話多少」（指2公克甲基安非他命的價錢)，被告則答覆「36」（指3,600元），經警傳送「可喔」佯示同意（見附表二編號2、①）後，被告遂於同年月23日傳送訊息，指定在儷萊商旅與對方見面（見附表二編號2、②），嗣並前往將對方帶到旅館房間交付毒品，更足以佐證前開訊息內容確為毒品交易訊息。
⒊非屬陷害教唆之說明
觀諸上述歷程，被告在與警方聯繫之前，自始即有交易毒品之犯罪故意，顯非警方設計引誘而萌生犯意，嗣雙方聯繫交易事宜雖延續多日，但前後內容銜接，顯係同一筆交易行為之持續進行，而被告在過程中不曾表示拒絕之意思，反而明確回覆有毒品可供交易，進而向對方提出售價，並指定見面地點，自無從僅憑被告非立即回覆對方訊息，其聯繫及議價過程延續多日乙節，遽謂被告犯意有何中斷之情事。是被告辯稱其與喬裝買家之警員相約見面時，已不打算販賣毒品；辯護人辯以本案係因警方之聯繫誘使已無犯意之被告從事販毒云云，均屬無據。而所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕而言。本案被告自始即有交易毒品之犯罪故意，經警獲悉後，為取得證據，佯與被告為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為實行時予以逮捕，為合法之偵查手段，辯護人主張陷害教唆云云，容有誤會，附此敘明。
⒋營利犯意之認定
按交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，在一般情形下，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，應係基於營利之意思，倘無利可圖，自無甘冒犯罪遭查獲之風險，平白無故僅按成本價量交付轉讓。觀諸本案犯罪手法，被告在網路群組刊登訊息向不特定人招攬，進而與素未謀面之人聯繫進行毒品交易，並親自前往約定地點與對方見面後，將之帶到旅館房間以交付毒品，若非具有營利認識，實難認有何干冒為警查獲風險，而為上述行為之可能。況被告於警詢及偵訊時，供承其取得毒品之成本，為5,000元購入甲基安非他命約3公克（見偵卷第32、152頁），而本案約定以3,600元出售甲基安非他命2公克，顯有從中賺取價差利潤，其有販賣營利之主觀犯意益明。
㈢本案事證明確，被告犯行均堪認定。
二、論罪㈠本案被告主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪
行為之實行，惟因喬裝買家之警員並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，應成立未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡累犯不予加重之說明
被告前因傷害、違反醫療法等案件，經判處有期徒刑並已執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固屬累犯，然審酌被告上開所犯之罪，與本案罪質、侵害法益類型有別，且檢察官亦未主張並證明被告有何具備特別惡性，或對於刑罰感應力薄弱之情事，參酌司法院釋字第775號解釋及最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，爰列入素行之量刑審酌，不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢關於刑之減輕之說明
⒈被告已著手犯罪行為之實行，惟因喬裝買家之警員並無購
毒真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，惡性較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉被告於警詢時稱其刊登「迴龍要糖的來打包1個1800」等語
，是學老子有錢裡面的人講話，看有沒有女生來找其聊天，並表示其沒有販賣毒品云云（見偵卷第31頁），亦即主張上開訊息與毒品交易無涉。偵訊時固稱其與喬裝買家警員在LINE對話中之「18」、「要2的話多少」、「36」，是指1包安非他命1,800元，36就是2包等語，然否認向對方表示其有2包安非他命擬收3,600元之事實，辯稱是因對方詢問，其去網路上找到類似人家貼文資料云云，且對於檢察官先後2次詢問是否承認販賣毒品，均未為肯定之表示。原審時固坦承「糖」是指甲基安非他命，「1800」(筆錄略載為「18」)則指甲基安非他命的價錢，但迭次表明否認犯罪（見原審卷第88、140、231頁），由其或辯護人為其辯稱「沒有要販毒之主觀犯意」、「沒有獲利」、「本來沒有要賣」、「在群組內PO的訊息是為了要找人聊天，沒有要販賣毒品」、「不到販賣的罪」云云（見原審卷第88、90、140、247、248頁），亦難認已自白著手販毒。故縱被告於本院審理時，曾供認有意販賣毒品而刊登訊息，向不特定人招攬毒品交易之事實（見本院卷第98、
118、122頁），核與毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及歷次審判中均自白」之要件不合，自無從依該條項規定減輕其刑。
⒊被告雖於警詢及偵查時供稱扣案毒品來源為通訊軟體暱稱
「楊過兒」、綽號「蟾蜍」之八里人士（見偵卷第32、52頁），嗣並前往新北市政府警察局新莊分局指稱毒品來源為「黃楙良」（見原審卷第105至111頁），然經警依被告所指 之購買軌跡，調閱監視器畫面，並未發現被告騎乘機車出現於該處。另依被告事後提供之通訊軟體，與黃楙良相約進行查證，亦因欠缺相關資料，難以連結黃楙良為被告之毒品上游，有新北市政府警察局新莊分局110年11月25日函文可憑（見原審卷第189頁）。觀之被告所為毒品上游之供述及後續調查過程，足見其指述並未使職司刑事偵查之人因而查獲其毒品來源，自與毒品危害防制條例第17條第1項之立法目的不符，亦無從依該條項規定減輕或免除其刑，併予敘明。
⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，故於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，資為判斷。又同為販賣第二級毒品，其原因動機不一，犯罪情節有別，惡性及對於社會之危害程度明顯不同，但修正後毒品危害防制條例第4條第2項處罰此等犯罪，法定最低刑度同為10年以上有期徒刑，刑罰甚重，倘依個案情節，審酌犯罪之一切情狀，認有情輕法重情形，在客觀上足以引起一般同情者，當適用刑法第59條規定酌減其刑，以符合罪刑相當原則。考量本案犯罪情節，被告刊登暗示毒品交易訊息後，其聯繫及議價過程延續多日，始與對方相約見面1次，核與一般頻繁販毒者，一經買家來訊隨即積極交易之類型有所不同，應屬偶發性犯罪，且被告持有毒品之數量非多，未經流入市面即為警查獲，亦未實際取得不法利益，惡性難謂重大，惟所犯為法定本刑10年以上有期徒刑之罪，縱依刑法第25條第2項未遂規定減為有期徒刑5年，仍稍嫌過重，因認有情輕法重情形，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量遞減其刑，以求個案量刑之妥適平衡。
三、撤銷改判之理由及科刑㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
，本案縱量處未遂減刑後之最低刑度，仍稍嫌過重，而有情輕法重之情形，應依刑法第59條規定酌量遞減其刑，已如前述。原審認本案無適用刑法第59條之必要，難認允當。被告以前詞置辯，矢口否認犯行，固不足採；惟其主張原審未適用刑法第59條規定為不當，提起上訴，非無理由，自應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行狀況，其行為之
危害性、擬販賣及查獲毒品之數量、約定價格、犯罪後之態度，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭經濟狀況（見本院卷第123頁）等一切情狀，量處有期徒刑4年。
四、沒收㈠扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命2包，為本案查獲之
第二級毒品，除鑑驗用罄部分因已滅失而無從沒收外，連同包裝袋因無法與毒品完全析離，且無析離之必要，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表一編號2所示之行動電話1支，為被告持以聯繫本
案販賣毒品事宜使用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第152頁、原審卷第90頁），不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松中 華 民 國 111 年 8 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣案物 數量 備註 1 甲基安非他命 貳包 淨重分別為0.8190、0.7091公克(合計淨重1.5281公克)，各取樣0.0446、0.0420公克鑑驗用罄，驗餘淨重分別為0.7744、0.6671公克(合計驗餘淨重1.4415公克) 2 OPPO行動電話 壹支 含SIM卡壹張附表二：
編號 日期 對話紀錄 附卷處 1 ① 109.9.01 （22時55分） B（喬裝買家之警員，下同）： Hi 糖 2個 有嗎 偵卷第99至106頁 109.9.02 （18時46分） B：（傳送睡著貼圖） ② 109.9.08 （15時46分） A（被告陳盈文，下同）： 有 在哪 B：桃園 有辦嗎 加我line 你哪邊 看到敲我line ③ 109.9.15 （16時14分） A：喔喔 B：哈囉 有嗎 109.9.16 （3時42分） A：安怎 B：糖 有辦法2個嗎 109.9.17 （15時01分） A：有 在哪 別密了 B：我泰山 你加我賴 00000000000 我最近再玩錢街 （15時22分） B：欸欸欸欸欸 甜點 ? 2個 （18時16分） A：一下中壢一下新莊一下泰山 B：？ 我是說我在泰山 （18時39分） A：上回說桃園 在桃密你不回 怪的可以 我在泰山蝦兵蟹將釣蝦場 B：@@ 我就玩錢都咩 你方便賴 嗎 所以勒 我要準備多少張過去 2個的話 藍教頭~~ 懶把頭 趴頭 （18時47分） B：幾張過去 ㄚㄅ ④ 109.9.22 （21時35分） A：00000000000000 2 ① 109.9.22 B：Hi（21時36分） 老子有錢（21時36分） A：怎（21時38分） B：糖（21時38分） ？？（21時38分） 18？嗎（21時39分） 要2的話多少（21時39分） A：有事嗎（21時40分） B：蛤……（21時40分） A：36（21時50分） B：可喔（21時50分） 請問哪邊（21時50分） A：住哪（21時50分） B：泰山（21時50分） A：撥打電話2通，B未接)（21時51分） B：(撥打電話，通話54秒)（21時52分） 偵卷第108至112頁 ② 109.9.23 B：哈囉（01時37分） 抱歉我好了（01時37分） (取消撥打電話)（01時37分） 抱歉抱歉事情剛忙完（01時44分） 哈囉（19時02分） 今天可以嗎（19時03分） 一樣（19時35分） 36（19時35分） A：(傳送語音訊息5秒）(21時17分) B：恩啊（21時17分） 泰山啊(21時17分) 明志路(21時19分) A：儷萊商旅(21時23分) 能來(21時23分) (撥打電話，通話1分35秒）(21時25分) B：等我一下（21時29分） 我叫車（21時29分） A：嗯（21時29分） B：(傳送預約叫車服務資料）（21時32分） 我到了在敲你（21時32分）