臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1958號上 訴 人即 被 告 施○岡
選任辯護人 陳學驊律師上列上訴人因家暴殺人等案件，不服臺灣士林地方法院110年度重訴字第8號，中華民國111年4月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署110年度偵字第14784號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、施○岡為施○旗之兄，2人間具家庭暴力防治法所定家庭成員關係。緣施○旗前有酗酒惡習，多次酒後鬧事經報警處理，亦曾因酒醉狀態送醫及經警管束，素由施○岡擔負照顧及善後責任，俟其等之父施○輝於民國110年8月4日過世後，施○旗因情緒不佳，連續多日飲酒，益發處於酒醉及精神不穩定之狀態，施○岡則因長期承受經濟、精神及家人照顧之心理壓力，終致心力交瘁，而為以下行為：
㈠施○岡於110年8月7日晚間7時許，在新北市○○區○○路2段1**巷
*號2樓之住處客廳所設施○輝靈堂前，因見施○旗酒醉情緒不穩，而有大聲咆哮、破壞物品、持木製品自砸頭部等舉動，竟聽從前來靈堂協助之堂兄弟少年施○辰（93年7月生，真實姓名年籍詳卷，另由原審法院少年法庭審理）之提議，共同基於妨害自由之犯意聯絡，以繩索、鐵鍊、腳銬及皮帶等物品，將施○旗手腳及身體綑綁固定於木椅上，並以毛巾矇住其雙眼、膠帶纏繞封住嘴巴（旋即拆除），迄至同日晚間11時許，施○岡、施○辰合力將施○旗移至房間內，因施○旗持續吵鬧掙脫，致木椅椅腳損壞、綑綁繩索鬆脫，2人又再重新以繩索綑綁施○旗，以上開方式剝奪施○旗之行動自由。
㈡施○岡、施○辰因見施○旗遭重新綑綁後仍欲掙扎逃脫，且對2
人恫稱「我會殺了你們」等語，擔心日後遭施○旗報復，施○岡並因長期處於需承擔施○旗酒後鬧事收拾善後之心理壓力，2人遂萌生殺意，經施○辰向施○岡表示：「施○旗沒救了，要處理掉」，並經施○岡應允稱「好」等語，乃共同基於殺人之犯意聯絡，由施○辰以腳踩住施○旗之頸椎後方，先持房間內鐵製啞鈴，猛力接續敲擊倒臥在地之施○旗頭部數下，並以充電線勒住施○旗頸部，因充電線斷裂，而由施○岡取來該房內之延長線，再由施○辰持該延長線猛力絞勒施○旗頸部，至施○旗窒息而呼吸衰竭當場死亡。
㈢施○岡、施○辰為免上開殺人犯行敗露，另共同基於遺棄屍體
之犯意聯絡，於翌日即110年8月8日凌晨1時許，將施○旗之屍體以床單包裹，並清洗房間現場之血跡、啞鈴等證物，同時將做案所用之繩索、鐵鍊、膠帶、皮帶、延長線及施○旗衣物等物品放入洗衣籃內，再將施○旗屍體及上開洗衣籃抬至1樓處，並放置在水泥推車上，共同騎乘機車將施○旗屍體及洗衣籃內等物品，合力棄置在新北市○○區○○路2段1**巷口（下稱本案巷口）對面廢棄鐵皮屋內。嗣因施○旗之堂兄施○田多日未見施○旗出現，於同年月12日下午4時許，調閱上開巷口鐵工廠附近監視器畫面，發覺有異後報警處理，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局○○分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告施○岡及辯護人迄本案言詞辯論終結時均未爭執證據能力，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實：訊據被告就上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第92、125頁），核與同案被告施○辰之供述、證人施○田、被告及施○旗之母蘇○○、兄長施百○、施○辰之祖父施○長之證述情節相符，並有新北市政府警察局（下稱新北市警局）○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物照片、刑案現場圖、刑案現場照片、監視器影像擷圖及原審法院少年法庭110年9月29日勘驗筆錄等件在卷可稽，並有繩索1捆、皮帶1條、毛巾3條、打火機2個、充電線1條、延長線1條、已損壞之木椅1個、啞鈴2個等物扣案可佐。而被害人施○旗經檢察官會同法醫相驗結果，其頸部有寬約0.6公分蒼白凹陷索溝痕，該索溝痕凹陷且明顯並向兩側頸部延伸，病理組織檢驗發現頸部軟組織有出血，研判為生前造成勒痕，研判死因是頸部遭絞勒造成窒息導致呼吸衰竭死亡等情，有士林地檢署相驗屍體證明書、101年度相字第512號檢驗報告書、相驗照片、法務部法醫研究所110醫鑑字第1101102062號解剖報告書暨鑑定報告書等件可考，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，堪可採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2款分別定有明文。查被告為被害人施○旗之弟，其2人具有家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員關係，被告本件故意對施○旗實施家庭暴力行為而犯剝奪行動自由、殺人、遺棄屍體等罪，均屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，仍僅依刑法各該規定予以論罪科刑。
㈡核被告所為，係犯刑法第302條第1項剝奪行動自由罪、同法
第271條第1項殺人罪、同法第247條第1項遺棄屍體罪。其與施○辰就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告與施○辰共同基於同一殺人之犯意，於密切接近之時間、地點，由施○辰持啞鈴敲擊施○旗頭部數次、先後以充電線、延長線絞勒施○旗頸部等舉動，侵害同一個生命法益，應包括於一殺人行為評價為接續犯，僅論以一殺人既遂罪。
㈢被告所犯上開3罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重減輕事由：㈠被告為本案犯行時為成年人，而施○辰係93年7月生，於本案
案發時為未滿18歲之少年，有施○辰之個人戶籍資料附卷可佐（參偵卷第104頁），被告與少年施○辰共同實施本案剝奪行動自由、殺人及遺棄屍體之犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，除死刑及無期徒刑部分不得加重外，就其他之法定刑部分加重其刑。被告固辯稱其不知施○辰為未滿18歲之少年云云，惟被告與施○辰為堂兄弟關係，並據被告陳稱：2人之共同家族均住在○○路，從小兩家都住在附近，平時施○旗發酒瘋時施○辰就會來關心，施○輝告別式當日也是施○辰自己主動來幫忙等語（見本院卷第93頁），除可認被告與施○辰平日即有家族往來，並非關係生疏之遠親，對施○辰之年齡應有一定認知外，施○辰亦以證人身分證稱：本案發生前，伊和被告都會聊天，也會說一些生活的狀況，有跟被告講過伊在加油站上班，晚上讀夜校，伊等家族的人一定都知道伊未滿18歲，伊跟家族之人聊天時也有提到伊的年紀，聊天時被告也有在場等語（見原審卷第296至298頁），是堪認被告為本案犯行時確知悉施○辰為未滿18歲之少年，其上開所辯尚難憑信。
㈡辯護人固為被告辯稱就其犯行應構成自首云云。惟按刑法第6
2條所謂「發覺」，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，於具確切之根據得為合理之可疑，而對犯人發生嫌疑時，即得謂為已發覺；換言之，倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院72年台上字第641號、108年度台上字第3146號判決、判例意旨參照）。經查：
⒈被告與施○辰為掩飾其等殺害施○旗之犯行，曾於110年8月8日
凌晨2時21分許，由被告撥打119報警謊稱：施○旗在其住處內持斷掉的木椅木柄、辣椒水攻擊施○辰，伊亦同遭辣椒水潑灑，施○旗隨即逃離住處行蹤不明云云，新北市警局○○分局○○派出所（下稱○○派出所）員警林○○據報亦有到現場勘察；而被告復於同年月9日晚間6時57分許至○○派出所報案稱：
施○旗與家人發生爭執後不知去向云云；又於同年月12日至○○派出所報案稱：施○旗於8日凌晨2時許情緒異常後離家出走，申請警方緊急協尋云云，有110年8月8日案號AB00584168號新北市警局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單（下稱報案單）、兒童少年保護通報表、110年8月12日新北市警局○○分局受理自殺、疾病救護、急難救助案件電話查址申請表、110年8月13日失蹤人口系統資料報表等件在卷可稽（參偵卷第
95、97至98頁、原審法院110年度少調字第508號卷〈下稱少調卷〉二第105至106頁），並經證人林○○證稱：伊於8日凌晨前往施○旗家中處理，施○辰在房內哀嚎，被告說其與施○辰被施○旗攻擊，施○旗跑掉了等語（見少調卷二第140至141、143頁），堪以認定。
⒉據證人施○田證稱：伊察覺施○旗失蹤後，有於110年8月12日
下午4時許去看本案巷口工廠之監視器，察覺8日凌晨1時39分許有2人以推車搬運東西，伊便於同（12）日下午4時59分許撥打110報警，警察到場察看監視錄影畫面時，被告打電話給伊坦承犯行，伊便要被告前來跟到場員警講清楚，被告就從家中前來工廠等語（見偵卷第11頁、士林地檢署110年度相字第512號卷第118頁〈下稱相卷〉、原審卷第125頁），並有110年8月12日新北市警局勤務指揮中心受理各類案件案號A900551675號紀錄單可稽（參少調卷一第111頁）；證人林○○則證稱：伊於110年8月12日下午5時5分許到達該工廠觀看監視器，有看到監視器螢幕正在播放2人推著推車的畫面，看得出所推物品是屍體，而因為該影片內之時間（8日凌晨），與伊之前去施○旗家中處理被告及施○辰自稱遭潑辣椒水事件的時間差不多，影片中2人之身影也與被告及施○辰相仿，伊即懷疑這是一件命案，且行為人是被告及施○辰，便打電話聯絡分局的偵查隊鑑識人員前來調查，隨後被告就到場坦承犯行等語（見少調卷二第141至144頁、原審卷第285至291頁）；且據林○○所持用警用執法儀（密錄器）影像顯示，林○○於察看監視器畫面後，即以手機聯絡派出所同仁稱：「請鑑識過來○○路*段***巷，那個應該是命案，施○旗可能被那天那兩個人幹掉了，就是那天來報案的那兩個，就是那天來現場的那兩個男的，可能被他們幹掉了，因為監視器有看到他們把人拖出來，機車騎去山上。」等語，並向施○田稱：「監視器裡面那兩個人是誰」、「要下來，事情要處理」、「要下來，叫他們下來，要看到…在哪裡」等語，施○田及施○長即離開工廠帶同被告及施○辰前來，有原審法院少年法庭110年11月16日勘驗筆錄可稽（參少調卷二第142至144頁）。
⒊是依上情觀之，員警林○○前因被告及施○辰謊報施○旗傷害及
失蹤案件，即已前往被告及施○旗之住處察看，並知悉被告及施○辰2人與施○旗間具有刑事案件上之關連性，而於觀看監視錄影畫面時，並已查悉有本件殺人及遺棄屍體犯行，且畫面內2犯人之身影亦與被告及施○辰相仿，方聯絡員警同仁通知刑案鑑識人員到場，則各該跡證已足建構被告與本案殺人、遺棄屍體案件間之緊密關連，而較其他排查對象具更高之犯罪嫌疑，依上開說明，堪認有確切之根據得合理可疑被告為殺人及遺棄屍體案件之犯罪嫌疑人，應認其犯罪已被發覺。則被告於經員警鎖定身分並發覺其犯罪嫌疑後，始向員警供承本案殺人及遺棄屍體犯行，仍難謂就此2部分犯行構成自首。
⒋另上開監視錄影畫面內並無拍攝到施○旗遭剝奪行動自由之影
像，而經被告於110年8月13日警詢時，主動供承有與施○辰共同剝奪施○旗行動自由之犯行，有其警詢筆錄可稽（見偵卷第17至19頁），堪認被告就此部分犯行係於有偵查犯罪權限之人發覺前自首，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。經查：
⒈施○旗前曾於111年3月1日因與大哥施百○飲酒後發生肢體衝突
受傷，經報警處理，並由被告帶同施○旗就醫；於同年3月2日因精神病症經通報強制送醫，嗣未達強制就醫條件，然因精神狀態很差及身上有傷，故仍自行上救護車就醫；於同年7月14日又因瘋狂或酒醉，非管束不能救護其生命、身體之危險或預防他人生命、身體之危險，而經警執行管束等情，有110年3月1日案號A301074817號報案單、家庭暴力通報表、110年3月2日案號AC00481073號報案單、110年7月14日新北市警局執行管束通知書1紙在卷可稽（參少調卷二第101至
104、155頁、原審卷第377、378頁），除可認施○旗平時即有酒後鬧事、精神狀態不穩定，而屢有與他人發生衝突之情形外，就被告於本案犯行前平時與施○旗之相處情形，尚有以下證人證言可證：
⑴據證人蘇○○證稱：施○旗自施○輝過世後就一直處於酒醉的狀
態，持續了3、4天，會用煙灰缸等物品敲擊頭部自傷，案發前一天因施○旗喝酒跌跌撞撞，我有點害怕，就要求被告不要去上班，看住施○旗不要再買酒或跌倒受傷，被告遂請假在家照顧施○旗；這件事之前，被告抱著我說施○旗不會傷害我們，叫我不要怕，但我感到被告也在害怕，他怕施○旗傷害我，施○旗有憂鬱症，喝酒之後眼神及動作都不像他本人；被告從小就很乖巧聽話，這個家平常都是靠被告支撐，被告也很愛施○旗，施○旗要什麼被告都會給他，之前施○旗因被人取笑年紀這麼大卻沒有車子，就由被告擔任保證人跟借支第一期款，貸款100多萬元購買BMW汽車給施○旗等語（見偵卷第156頁、少調卷一第221至223頁、少調卷二第18至19頁）。
⑵據證人施○田證稱：施○旗平常情緒上就會有比較激動的反應
，110年年初過年那段時間之後，施○旗跟家裡衝突越來越嚴重；一般來講兄弟間應該是哥哥照顧弟弟，但是我看到被告與施○旗間其實是弟弟照顧哥哥，被告對施○旗非常照顧，大部分是被告在幫施○旗做一些善後的動作，比如施○旗喝醉酒、鬧事、住院、掛急診時，都是被告去照顧的；被告家中3兄弟，大哥施百○跟二哥施○旗工作都不穩定，情緒管理也都不太好，很常發生衝突，都是由被告居中勸阻、照顧及負擔家中經濟重擔；我沒有聽過施○旗埋怨被告等語（見原審卷第123至124頁、少調卷一第303至307頁）。
⑶據證人施百○證稱：我原本跟母親蘇○○、施○旗、被告同住，
但因為我跟施○旗有吵架衝突，所以暫時搬去跟舅舅住；8月5日晚上我還有看到施○旗，當時施○旗的精神狀況不太好，喝酒會亂，蘇○○有跟我說，被告被施○旗亂了2天都沒有辦法睡覺，而且被施○旗打但沒有還手；被告其實平時很乖巧孝順等語（見相卷第18、122頁）。
⒉綜上可知，被告為3兄弟中之老么，惟因2兄長皆情緒管理不
當、工作不穩定，而由被告負擔家中經濟重擔，並居中協調2兄長之衝突及處理善後，且其平時對於施○旗照顧有加，包含物質、身體照護方面均給予支持，頗具兄弟手足之情，在本案發生時，被告才剛面臨父喪，且因施○旗酒後鬧事，遂應其母親所請，請假未去工作，一邊在家照顧施○旗，一邊安撫母親之害怕情緒，又因施○旗之故而無法入眠，足見被告身為家中之支柱，平時即需承受經濟、精神及家人照顧之重大壓力，在長期身心俱疲之情況下，詎聞施○旗口出「我會殺了你們」之恫嚇並欲掙脫綑綁，致無法負荷其傷心、恐懼、疲累等負面情緒，始萌生殺人犯意答應施○辰之提議而鑄成大錯，且被告雖與施○辰共同決議殺害施○旗，惟過程均係由施○辰主導，並由施○辰決定殺人之手段，而由被告被動參與，故被告所為，與一般殺人案件出於故舊恩怨、逞兇鬥狠、謀財害命或無差別隨機殺人的動機、手段顯然有別。是依本案犯罪之動機、手段、行為背景及造成社會整體侵害程度等情，可認被告所犯之殺人罪，縱然科以最低法定本刑有期徒刑10年，仍有情輕法重之虞，並足以引起社會上一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
⒊惟就被告所犯之剝奪行動自由罪部分，其面對施○旗酒後失控
，未採取報警、送醫處理等適當方法，反以繩索、鐵鍊、腳銬、皮帶將施○旗綑綁於木椅上長達4小時，甚至另以毛巾矇眼、膠帶封口，以此非人道之方式剝奪施○旗之行動自由，犯罪手段非輕；就其所犯遺棄屍體罪部分，係將施○旗之遺體棄置於廢棄鐵皮屋內任其腐爛，又故佈疑陣謊報施○旗失蹤，企圖湮滅證據誤導警方偵辦案件，所為亦非可取，考以被告所犯此2罪亦非屬重刑，均難認有何客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，故均無適用刑法第59條規定之餘地。
㈣綜上，就被告所犯剝奪行動自由、殺人、遺棄屍體之3罪，均
應依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段規定，除殺人罪所定死刑及無期徒刑部分外，加重其刑；就所犯剝奪行動自由罪部分，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減；就所犯殺人罪部分，應依刑法第59條規定減輕其刑，亦依法先加後減之。
五、上訴駁回之理由：原審同此認定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告與施○旗為兄弟，本應互相扶持、照護，但竟於施○旗飲酒情緒失控時，未選擇以報警、送醫之方式處理，而逕與施○辰共同剝奪施○旗之行動自由，又因施○旗出言恫嚇進而剝奪被害人施○旗生存之權利，將其殺害後又遺棄屍體，所為實屬不該，應予非難；惟考量其與施○旗平日感情和睦，並對施○旗照護有加，因施○旗有酗酒惡習，酒後情緒不穩而有鬧事情形，常由被告負責處理善後，案發當時被告甫經父喪之痛，處於高壓、瀕臨崩潰之煎熬情形下始犯下本案，非預謀或計畫性之殺害被害人，且被告就殺人部分所實際參與之行為僅係拿取延長線予施○辰，參以其犯罪之動機、目的、手段，堪認其惡性非達罪無可赦之地步，及犯後對於客觀之犯罪事實均坦承不諱、已見悔悟之態度；兼衡被害人蘇○○表示：我先生及被害人施○旗都已經亡故，發生這種事情我身心也很痛苦，我真的很需要被告，他是我的支柱，希望能判處被告最輕之刑，讓被告早點回來我身邊，替被害人盡孝道等語（見原審卷第321、432、440頁、本院卷第133頁），考量被害人蘇○○尚需被告提供經濟支持，亦需被告之親情照拂，以及被告並無任何犯罪前科，素行尚稱良好，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，暨被告自陳為國中畢業之教育程度、從事鐵工之工作、日薪新臺幣2,100元、未婚、無子女、須扶養母之家庭經濟狀況等一切情狀，就其所犯剝奪行動自由罪部分量處有期徒刑7月、所犯殺人罪部分量處有期徒刑7年4月、所犯遺棄屍體罪部分量處有期徒刑8月，應執行有期徒刑8年；扣案之被告所有皮帶1條，依刑法第38條第2項宣告沒收；扣案鐵鍊（含腳銬）1條、啞鈴2個、已損壞之木椅1張、衣物6件、充電線1條、延長線1條、毛巾3條、枕頭套3個、繩索1捆、洗衣籃1個、充電器1個、拖鞋1雙、保健食品2罐、藥品1包、發票1包、打火機2個均非被告所有，扣案被告所有白色短袖上衣1件、黃色短褲1件均非專供本案犯罪之用，均不予沒收。經核原審之認事用法及沒收之諭知並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴主張其不知施○辰為未滿18歲之少年，且就其殺人及遺棄屍體罪部分構成自首，均非有據，已如前述，其上訴請求減輕其刑並從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官朱婉綺、陳慧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 林呈樵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 111 年 9 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第247條（侵害屍體罪、侵害遺骨遺髮殮物遺灰罪）損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處6月以上5年以下有期徒刑。
損壞、遺棄或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰者，處5年以下有期徒刑。
前二項之未遂犯罰之。