臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1030號上 訴 人即 被 告 徐明裕選任辯護人 黃勝和律師上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第390號，中華民國111年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第4920號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於緩刑所附之負擔部分撤銷。
徐明裕緩刑所附之負擔如下：㈠於判決確定後貳年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。㈡應遠離范玉蘭新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住家及范玉蘭至少十公尺。
其他上訴駁回。
事 實
一、徐明裕與范玉蘭為鄰居，雙方已經多年不睦。於民國110年4月20日上午10時30分許，在范玉蘭新竹縣○○鄉○○路0段000巷0號住處前，范玉蘭與徐明裕、徐明裕姐姐徐秀惠復因停車問題發生口角爭執，徐明裕憤怒難抑，遂自其隔壁○○路0段000巷0號住家拿取菜刀（刀刃長約18公分，寬約7公分）1把，返回范玉蘭上址住處，其知悉菜刀鋒利，若持之往人之頭部、上半身揮砍，人之反射動作會以手部抵擋，極易砍傷、砍斷手部，致發生毀敗或嚴重減損一肢以上機能之結果，亦極可能砍傷眼睛、耳朵，而毀敗或嚴重減損人之視能與聽能，仍基於縱使范玉蘭發生上開重傷害結果亦不違背其本意之不確定重傷害故意，將坐在板凳上之范玉蘭推倒，再持菜刀往范玉蘭頭部、上半身身體揮砍數下，過程中范玉蘭以左手抵擋，致其左手之第2至5指伸屈肌腱4條斷裂合併出血性休克、左手多處撕裂傷，並受有頭部鈍挫傷合併頭皮撕裂傷、顏面鈍挫傷合併撕裂傷、左耳撕裂傷、上背部多處撕裂傷、左肩撕裂傷（共53公分）、左上臂鈍挫傷合併撕裂傷之傷害，所幸范玉蘭眼睛未被菜刀直接砍傷，耳朵雖有撕裂傷，但未嚴重減損聽能，且左手經就醫治療、復健後，未達毀敗或嚴重減損功能之重傷程度，而未遂。徐明裕見范玉蘭傷重，並在鄰居盧阿綢勸阻下，即停手坐在范玉蘭身旁，徐秀惠旋即報警，於到場處理之員警知悉徐明裕犯行前，徐明裕主動向警員坦承行兇，自首而接受裁判。
二、案經范玉蘭訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院卷第75至75頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其與告訴人范玉蘭為鄰居，於110年4月20日上午10時30分許，其與徐秀惠因停車問題與告訴人發生口角爭執，其憤怒之下遂返家持菜刀往告訴人上半身揮砍數下，致其受有前揭傷勢之事實，惟矢口否認有何重傷未遂犯行，辯稱：伊當時情緒激動，持刀亂揮，只有傷害犯意，沒有要讓告訴人受重傷之故意。辯護人則為被告辯護稱：依告訴人傷勢集中於身體左肩及左手部，顯示被告係毫無章法胡亂揮舞並非特定針對告訴人之頭部、顏部揮砍，主觀上並無重傷故意等語。
二、經查㈠被告於上揭時地，因停車問題與告訴人發生口角爭執，被告
遂返家持菜刀1把砍傷告訴人，致其受有前揭傷勢之事實，為被告於警詢、偵查、審理時所坦認（110年度偵字第4920號卷（下稱偵字卷）第8頁至10頁、第40至41頁、110年度聲羈字第87號卷（下稱聲羈卷）第22至24頁、原審卷第258至266頁、本院卷第73頁），核與告訴人范玉蘭於警詢及偵查中、證人盧阿綢、徐秀惠於警詢時之證述（偵字卷第13至15頁背面、第71至76頁、第80至81頁）大致相符，並有員警110年4月20日職務報告、湖口派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院（下稱仁慈醫院）診斷證明書、東元醫療社團法人東元綜合醫院（下稱東元醫院）診斷證明書各1份、仁慈醫院110年6月24日仁醫字第0000000000號函附之告訴人病歷資料1份、東元醫院110年7月5日東秘總字第0000000000號函附之告訴人急診病歷、119救護紀錄表、出院病歷摘要、門診病歷及檢驗檢查報告各1份、范玉蘭傷勢照片5張、現場照片6張、監視器錄影翻拍照片4張在卷可稽（偵字卷第7頁、第16至19頁、第25至第27頁、第77頁、原審卷第117至144頁、第149至187頁），且有菜刀1把扣案可佐，此部分事實，首堪認定。
㈡被告係基於重傷害之不確定故意
1.按刑法第13條第2項規定，行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（學理上亦稱未必故意、間接故意）。所謂「預見」，係指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之構成要件行為，將會有一定構成要件結果發生之可能，行為人對於構成要件結果出現之估算，只要有一般普遍之「可能性」即足。又所謂「發生不違背其本意」，乃指未必故意之成立，行為人除須預見（認識）結果發生之可能性外，尚須對結果之發生予以容認（意欲）。行為人究竟有無犯罪之未必故意，乃個人內在之心理狀態，須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則、論理法則審慎判斷（最高法院100年度台上字第1110號、第3890號、第4258號判決意旨參照）。次按殺人未遂或重傷未遂或普通傷害之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人內心主觀意思，應以行為人於加害時，有無殺意或使人受重傷之故意或僅為普通傷害之故意為斷，法院判斷時自應依行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。
2.本案案發過程，業據告訴人於警詢、偵查時證述：徐秀惠將車子停在伊家門口，伊覺得他的車很臭，所以告知徐秀惠要把車子熄火，被告聽到伊跟徐秀惠的對話後，就跑出來對伊說操你媽雞巴，伊就回到家門前坐在凳子上不理被告，結果被告回家拿刀，走到伊身邊把伊推倒，接著往伊身上砍了好幾刀；伊不清楚總共砍幾刀，但經過醫院診斷檢查傷勢應該有10幾刀，被告朝伊頭部、顏部做砍殺，所以伊才用左手臂擋刀子（偵字卷第74頁背面至第75頁）；被告從後方過來把伊推倒，伊倒在地上，被告就用刀子一直砍伊，砍伊頭部，伊用左手抵擋，所以也有砍到伊左手，伊手部筋斷掉4根；被告有砍伊臉部，眼睛差點被砍到，耳朵附近也有縫等語明確（偵字卷第80頁反面）。證人徐秀惠於警詢時則證稱：伊與告訴人爭吵後，看到被告走進家裡再走到告訴人住處，拿菜刀往告訴人右肩砍一刀，告訴人原本坐在小板凳上，被砍倒在地後，被告又接著上前砍告訴人上半身數刀，告訴人用手去擋，伊根本來不及上前阻止；之後被告呆坐在現場，伊就趕快報警，並協助叫救護車等語（偵字卷第14至15頁）。
證人盧阿綢於警詢時證述：伊看到告訴人跟被告、徐秀惠因為自小客車未熄火的事情起口角爭執，被告就走回家中再走出來，拿刀往告訴人身上砍，伊急著過去用手拉住試圖制止被告；伊不知道被告砍了幾刀，就是一直揮；之後被告就跪坐在告訴人後方，完全沒有任何動作，就一直等到警察到場等語（偵字卷第71頁反面至73頁）。告訴人范玉蘭證述被告係先伸手將其推倒後，再予揮砍一節，固與證人徐秀惠證述不同，然就被告於告訴人倒地後，持續持菜刀揮砍告訴人之舉，與證人徐秀惠、盧阿綢證述相符，衡以告訴人為真實經歷者，相較於證人徐秀惠、盧阿綢僅在旁目擊，自以告訴人較能清楚被告究係如何持刀揮砍，佐以告訴人左手、左上臂、頭部、肩膀、上背部均有刀傷，此有告訴人傷勢照片13張附卷可憑（原審卷第130至132頁），堪認告訴人證述為真實可採，足認被告係先將告訴人推倒後，持菜刀往告訴人頭部、身體上半部揮砍，於告訴人伸手防護時，仍予揮砍告訴人手部，並往其眼睛、耳朵附近揮砍。
3.衡酌被告所持菜刀為金屬材質，質地堅硬，刀鋒銳利，刀刃長約18公分，寬約7公分，此有扣案菜刀照片1紙在卷可稽（偵字卷第28頁），被告持菜刀朝告訴人之頭部、上半身揮砍，人之反射動作必會伸手抵擋，若砍傷眼睛、耳朵、手部之組織、血管、神經、肌腱、韌帶、骨頭，極有可能無法治療，造成視能、聽能、手部肢體功能完全喪失或嚴重減損之重傷害結果，此為一般人社會生活中共通常識，被告具備國中畢業之智識程度、於案發時係從事科技業備料人員，此為被告於本院準備程序中陳明在卷（本院卷第76至77頁），其為具備相當社會歷練及智識正常之成年人，對此自不能諉為不知，然卻於預見上情後，仍持刀鋒銳利之菜刀朝倒在地上之告訴人頭部、上半身胡亂揮砍數下，致其左手之第2、3、4、5指伸屈肌腱4條當場斷裂及顏面、左耳之多處撕裂傷，其中左耳、顏面傷勢若再些許往上，左眼、左耳結構將會被破壞，此有告訴人傷勢照片可憑（原審卷第130頁），另左手若縫合重建後之復原效果不佳、周邊血循不足，甚至會有必須截肢之危險，顯見被告主觀上非僅基於普通傷害故意為之，自其客觀行為、危險之手段觀之，足認被告確有使告訴人受重傷之不確定故意甚明。
4.起訴意旨固認被告係基於殺人故意，然查被告與告訴人衝突起因，僅為相鄰關係之停車紛爭，雙方實無深仇大恨，是否足致被告生致告訴人於死地之犯意，已屬有疑。又被告所持菜刀固然刀鋒銳利，殺傷力非低，然被告於砍傷告訴人後，見其大量失血及在盧阿綢之勸阻下即停手，並呆坐現場，此據證人盧阿綢證述如前，衡酌雙方武力之優劣，告訴人當時已受傷並躺倒於地，顯無還手之力，若被告有殺人犯意，自可續行朝告訴人身體要害部位攻擊，造成告訴人更嚴重足以致命之傷勢，而無逕自停手之必要，佐以告訴人所受傷勢，除左手抵禦傷較為嚴重外，其餘皆屬淺層撕裂傷，於第一時間送往醫院急救時，其呼吸、脈搏均正常，嗣因左手韌帶撕裂傷轉至東元醫院接受其他急診處置時，其意識清楚，呼吸、脈搏、血壓、葛氏昏迷指數（滿分15分，告訴人得分13分）均在正常範圍，醫院亦未發佈病危通知，此有仁慈醫院、東元醫院急診病歷及所附告訴人傷勢照片附卷可參（原審卷第121至141頁、第151至187頁），可見被告於下手之際，並非猛力朝告訴人致命部位揮砍，否則告訴人所受傷害應非僅止於此。綜觀被告與告訴人間並無深仇大恨、行為動機、下手情形、攻擊部位、用力輕重、告訴人所受傷勢程度及案發時等一切情狀，堪信被告辯稱其並無殺人犯意，非屬無據。
檢察官認被告具備殺人犯意，自非可採。
㈢告訴人所受傷勢，未達重傷程度：
1.按稱重傷者，謂下列傷害：四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，刑法第10條第4項第4款定有明文。而刑法第10條第4項第4款所定毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害，係指一肢以上之機能完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其機能之程度者，仍不得謂為該款之重傷（最高法院98年度台上字第4233號判決意旨參照）。再刑法第10條第4項第6款所謂「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，係指除去同項第1款至第5款之傷害，而於身體或健康傷害重大，且不能治療或難於治療者而言（最高法院109年度台上字第3946號判決意旨參照），自不包括毀敗一肢以上之機能在內。刑法第10條第4項第4款所稱之肢體機能重傷害，必以其肢體機能完全喪失或嚴重減損為要件，且不能再援引同項第6款之其他重大不治或難治之傷害認定甚明。而前開「嚴重減損」，亦應指其肢體機能之降低，於接近完全喪失，而達顯著障礙之程度，始足當之。
2.告訴人左手除大拇指外，其2、3、4、5指之伸屈肌腱均遭被告砍斷，業據告訴人於原審準備程序中指述明確（原審卷第222至224頁），並有東元醫院診斷證明書1份附卷可佐（偵字卷第77頁），惟告訴人就其手部經手術治療及復健後情形，於原審準備程序時表示：目前左手仍會發抖，可以拿東西，但與受傷前相比，不能拿重的；伊先前做板模的工作，現在就沒辦法了，但輕的精細動作還可以，例如現在還是可以在菜圃種菜，手指可以活動復健，手臂也可以舉高無礙等語（見本院卷第222頁至第224頁），顯示告訴人左手大拇指肌腱並未受傷，其餘4指經治療後仍可活動，手臂也可自由抬高，雖左手肌力因傷受損，然既仍可從事輕微之精細動作，也可抓、握物品，告訴人所受手部傷勢雖對其基本日常生活、工作有所影響，然影響範圍非鉅，堪認告訴人手部之機能未完全喪失或達嚴重減損之程度。
3.依告訴人提出之診斷證明書，雖顯示告訴人亦受有耳部撕裂傷之傷害，告訴人於原審準備程序中並稱：伊現在有時候左邊耳朵聽不清楚等語（原審卷第222頁），然於原審訊問過程中，告訴人並未有無法聽清楚問題，而需要再次訊問或增大音量或透過其他科技設備協助之情形，自難認其聽覺有因上揭傷勢而完全喪失或嚴重減損，而未達重傷之程度。另告訴人眼睛並未遭到被告持刀砍傷，東元醫院於110年5月3日函文中亦表示：依目前告訴人之傷勢研判，並無毀敗或嚴重減損視能、聽能、語能、味能、嗅能、一肢以上機能，無其他於身體或健康重大不治或難治之傷害等語（見偵字卷第64頁），堪認告訴人所受傷勢尚未達重傷害之程度。㈣綜上，被告於上揭時地，基於重傷害之不確定故意，持菜刀
揮砍告訴人，致其受有上開傷勢，惟未達重傷程度，應堪認定。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。
公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽，惟其基本社會事實同一，且據原審及本院告知罪名（原審卷第267頁、本院卷第93至94頁），保障被告之辯護權益，爰依法變更起訴法條。
㈡被告基於重傷害之故意，多次朝告訴人揮砍之攻擊行為，係
於緊密時間內，在同地先後為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應以包括一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，應論以一罪。
㈢被告已著手於重傷害行為之實行，惟未生重傷害之結果，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣被告於行為後留在現場，經徐秀惠報警，此據證人徐秀惠、
盧阿綢證述明確，員警到達現場後，被告即坦認犯行，經警將其逮捕，此有員警之職務報告1份在卷可憑（偵字卷第7頁），並有現場照片4張附卷可考（偵字卷第25頁反面至26頁），堪認被告於偵查機關查悉其犯行前，即已向員警自首而願受審判，應依刑法第62條前段規定，遞減輕其刑。
參、上訴駁回部分（即原判決緩刑所附之負擔以外之部分）原審經詳細調查及審理後，為相同之認定，並審酌被告與告訴人多年不睦，又因停車問題引發衝突，然雙方終究並無深仇大恨，被告卻持殺傷力甚大之菜刀，朝已66歲之告訴人揮砍，造成其受有嚴重傷勢，身心均承受莫大之痛苦，復被告在公眾場合為本案犯行，所為亦嚴重妨礙社會安寧，造成社會大眾內心惴惴不安，當應予以嚴重之非難，本該從重量刑，惟念及被告犯後除在場等待員警前來將己逮捕外，並屢次表達悔悟之意，且與范玉蘭達成和解，賠償范玉蘭新臺幣（下同）42萬元完畢，此有和解書、刑事撤回告訴狀附卷可參，告訴人亦表示其同意給予被告附條件緩刑之機會等語，堪認被告之犯後態度尚可，兼衡被告之智識程度、生活狀況，除本案之外，別無其他刑案科刑紀錄之素行等一切情狀，量處有期徒刑2年。並審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，犯後已有悔意，斟酌上情，認被告歷此偵、審程序及科刑教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，緩刑期間付保護管束。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告猶執相同辯詞，否認具備重傷害不確定故意犯罪，提起上訴，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。
肆、撤銷改判部分（即原判決緩刑所附之負擔部分）㈠原審經詳細審酌後，依刑法第74條第2項第3款規定，命被告
應於緩刑期間內履行、遵守下列事項：1.於判決確定後1年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務。2.於判決確定後1年內，再向告訴人范玉蘭支付損害賠償金18萬元。3.應遠離范玉蘭新竹縣○○鄉○○路0段000巷0號住家及范玉蘭至少10公尺，固非無見。惟查，被告所犯並非財產犯罪，是否有依刑法第74條第2項第4款規定令其向公庫支付一定金額之必要，尚待斟酌，原審逕認與其命被告向公庫支付一定款項，不如再向告訴人支付賠償金額，亦有不當連結之情，且被告於原審審理中業與告訴人達成和解，賠償其42萬元，已填補告訴人所受損害，原審諭知被告應再給付告訴人賠償金18萬元，復未說明該數額之依據，自有未恰。被告上訴意旨指摘原判決關於緩刑所附之負擔不當，應有理由，原判決此部分既有可議之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決緩刑所附之負擔部分撤銷，另為適法判決。
㈡本院審酌被告雖業與告訴人達成和解，賠償其損失，然被告
僅因一時氣憤，即持刀揮砍他人，犯行嚴重，為使其記取教訓，建立尊重法治之正確觀念，認所受緩刑宣告有附條件之必要，1.依刑法第74條第2項第5款，命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務；2.另為保護被害人安全，依刑法第74條第2項第7款，命被告應遠離告訴人新竹縣○○鄉○○路0段000巷0號住家及告訴人至少10公尺。被告如未遵循緩刑負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，刑法第74條第2項第5款、第7款，判決如主文。
本案經檢察官黃翊雯提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 111 年 6 月 24 日