臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1137號上 訴 人即 被 告 周元科選任辯護人 陳文祥律師上 訴 人即 被 告 劉寶洪選任辯護人 簡雯珺律師
王文宏律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1121號，中華民國111年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第28718號、第28741號、第34250號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於周元科於110年8月7日共同販賣第二級毒品罪刑暨定應執行刑、劉寶洪部分，均撤銷。
周元科共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
劉寶洪共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表編號1所示之物沒收。
其他上訴駁回。周元科前開撤銷部分所處之刑與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾貳年。
事 實
一、周元科、劉寶洪均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，仍意圖營利，各自或共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列行為：
㈠周元科於民國110年2月21日下午4時許，透過LINE通訊軟體暱
稱「fg」與莊文銘洽談甲基安非他命交易事宜，雙方達成合意後，於同日下午5時許，在周元科位於桃園市○○區○○路00號12樓之3之居所，周元科當場交付價值新臺幣（下同）1,500元之甲基安非他命0.5公克予莊文銘，莊文銘因攜帶之現金不夠，當下僅先支付周元科1,200元，尚積欠300元之款項。嗣周元科透過LINE通訊軟體向莊文銘催討欠款，並提供其申設之國泰世華商業銀行帳號000-000000000000號帳戶要求莊文銘將欠款匯至上開國泰世華帳號帳戶，惟莊文銘迄未支付欠款。
㈡謝明昌於110年8月7日下午，透過LINE通訊軟體向暱稱「阿保
」之劉寶洪洽談交易甲基安非他命事宜，劉寶洪經詢問周元科販售毒品價格後，與謝明昌談妥以5,000元之價格販賣甲基安非他命2公克，同時以600元之價格販賣不含毒品成分之G水1瓶(經鑑驗含GBL成分)。謝明昌即於同日下午3時37分許抵達周元科與劉寶洪位於桃園市○○區○○路00號12樓之3之居所樓下，由劉寶洪帶領謝明昌進入復興路住處後，由周元科交付甲基安非他命2公克、G水1瓶予謝明昌，謝明昌並將現金5,600元置於桌面以給付價金。
㈢嗣於110年8月11日上午11時40分許，經警持搜索票，在上址執行搜索，扣得附表編號1所示之物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告周元科、劉寶洪及其等辯護人於本院準備程序中，均表示同意或不爭執有證據能力（本院卷第102至104頁、第148至149頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分
一、事實欄一㈠被告周元科販賣第二級毒品予莊文銘部分：㈠訊據被告周元科固坦承於110年2月21日下午5時7分許，與莊
文銘在上址住處碰面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當天伊沒有和莊文銘進行毒品交易，莊文銘至伊住處是向伊借車錢，伊有借300元給莊文銘，後來傳送國泰世華商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱國泰世華帳號）予莊文銘，只是為了向莊文銘追討上開借款等語。辯護人則為被告周元科辯護稱：證人莊文銘雖證稱以1,500元向被告周元科購得甲基安非他命等語，然僅屬購毒者之單一指述，而依據雙方對話紀錄，不足以辨明所談論之交易標的、價金及數量，不足補強證人莊文明證述之真實性，至被告周元科傳送帳戶行為，係為使莊文銘清償欠款，與毒品無關，均無從據以認定被告周元科確有販賣甲基安非他命予莊文銘之情，且被告周元科如欲販賣甲基安非他命予莊文銘，直接販賣價值1,200元數量之毒品即可，無庸賣價值1,500元之量再讓莊文銘積欠300元，莊文銘之證述不合理。
㈡經查
1.證人莊文銘於原審審理中證述：伊在110年2月21日有前往桃園市○○區○○路00號12樓之3與被告周元科交易甲基安非他命，金額是1,500元；伊當天付1,200元給被告周元科，還差他300元，被告周元科拿國泰世華帳戶給伊，是要求伊匯錢給他，但伊還沒有匯；伊當天沒有提到要借錢回花蓮，伊一開始是跟被告周元科說要拿0.5公克，後來因為身上的錢不夠，只有1,200元，伊就說先給1,200元，剩下300元以後再轉給被告周元科（原審卷第250至250頁、第257頁），核與其於警詢及偵查中（110年度他字第3387號卷〈下稱他字卷〉第15至17頁、第179頁、第201頁）一致證稱其有於上揭時地，向被告周元科以1500元購買甲基安非他命，然僅支付1,200元，尚積欠300元等語，互核一致。佐以證人莊文銘於警詢中就其毒品來源，除證稱於上揭時地向被告周元科購買外，另證稱曾於110年2月5日向暱稱「小洋」之洪名洋購買甲基安非他命1公克（他字卷第16頁），證人莊文銘倘欲虛詞誣陷他人為毒品來源，其於警詢中已供出毒品來源為洪名洋，已足使其主張依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，自無再虛偽證述被告周元科亦有販售其甲基安非他命之必要，已堪信證人莊文銘之證述應屬實在。
2.被告周元科之LINE帳號暱稱為「fg」，此為其於原審準備程序中坦認在卷（原審卷第47頁），而被告周元科於110年2月21日下午4時57分許起至5時11分止，以LINE帳號「fg」與莊文銘之對話紀錄略以（偵字34250卷第87至89頁）：
莊文銘：25出嗎？被告周元科：30。
莊文銘：等我一下喔，下來帶我。
被告周元科：在哪？莊文銘：7-11等朋友領錢。
被告周元科：好了再敲，直接給你。
莊文銘：上去拿啦，不要樓下丟給我，我要藏老二，而且我剛剛下來帶我朋友一下來看到警察。
對照證人莊文銘於原審審理中證稱：「『25出』就是1克甲基安非他命2,500元的意思，周元科說『30』就是指3,000元，『上去拿啦，不要樓下丟給我』是指在一樓比較危險，之後伊有上去復興路住處」等語（原審卷第251頁），被告周元科亦坦認該對話為莊文銘向其詢問甲基安非他命價錢，其中「25出嗎」、「30」都是指甲基安非他命1公克的價錢等語（偵字34250卷第16頁反面、原審卷第47頁），依對話紀錄內容，顯示被告周元科與莊文銘先洽商交易甲基安非他命之價格，莊文銘更表示要上樓進行交易，並欲將甲基安非他命藏放下體之隱蔽處，自足據以佐證證人莊文銘證述當日向被告周元科購買甲基安非他命等語，確屬有據，而可採信。
3.國泰世華帳號係由被告周元科申設，並供其個人使用乙節，此據被告周元科於警詢中自承在卷（偵字34250卷第14頁），亦有國泰世華商業銀行存匯作業管理部110年4月16日國世存匯作業字第110057232號函檢附之開戶資料1份附卷可憑（偵字34250卷第149頁）。被告周元科於交易後之110年2月22日凌晨2時許，確曾傳送國泰世華帳號予莊文銘，後續亦向莊文銘稱尚未收到款項，及指責其無信用，此有被告周元科與莊文銘之LINE對話紀錄1份附卷可憑（偵字34250卷第95至97頁），益徵莊文銘證稱其僅先行支付1,200元，尚積欠300元價金，被告周元科因此傳送國泰世華帳號向其催討欠款等節，應屬實在。
4.從而，依證人莊文銘證述內容，輔以被告周元科與莊文銘間間之對話紀錄、國泰世華帳號之開戶資料等事證相互勾稽之結果，被告周元科有於上揭時地，以1,500元之代價販賣0.5公克之甲基安非他命予莊文銘之事實，應堪認定。辯護人辯稱僅有證人莊文銘之單一證述，無其他補強證據佐證其真實性，自非可採。
5.被告周元科雖辯稱當日碰面係借款300元予莊文銘云云，然查：
⑴證人莊文銘於偵查及原審審理中證稱：伊當時休假中，不
用回花蓮，且去花蓮的普悠瑪車票錢至少也要4、500元（他字卷第201頁）；伊當天沒有向被告周元科借車資或旅費，也沒有要去花東出差，也未曾提到因為要去出差，問他可否先借錢等語（原審卷第254頁、第256頁），衡以證人莊文銘於前往被告周元科住處前，不僅未提及欲向被告周元科借車錢乙事，反而係與被告周元科洽談甲基安非他命交易價格，並稱欲將甲基安非他命藏放於身體隱密處，堪信證人莊文銘證述並非向被告周元科借車錢而欠款300元等語，應堪採信。
⑵被告周元科為警查獲後，於110年8月12日警詢及偵查中供
稱：莊文銘向伊表示要先施用伊的安非他命，之後在給伊1,500元，後來他施用完後就離開了，也沒有付錢，伊才提供帳戶給他（他字卷第17頁）；莊文銘叫伊幫忙找甲基安非他命，但莊文銘來了之後伊沒有東西給莊文銘，莊文銘也沒給伊錢，伊一直調不到毒品給莊文銘，伊有給莊文銘呼兩口毒品，之後莊文銘就走了等語（110年度偵字第28718號卷〈下稱偵字28718卷〉第178頁），嗣於同日原審羈押訊問中始改稱：當天伊本來要拿東西給莊文銘，莊文銘說託朋友和伊拿東西，莊文銘到伊住處時，才向伊說其實他當天要回花蓮要借錢，說給他300元就好，說回公司後就可以還伊，但都沒看到莊文銘把錢轉來，本來莊文銘要和伊拿甲基安非他命等語（偵字28718卷第205頁），再於原審110年10月6日訊問中稱：莊文銘要拿朋友的錢還伊，叫伊去復興路住處樓下帶他，莊文銘說要回去花蓮，伊有借300元給莊文銘，傳送國泰世華帳號給莊文銘的用意是要叫莊文銘還錢等語（原審卷第47至50頁），綜觀被告周元科歷次所陳，其就莊文銘當日為何前往其住處、事後傳送國泰世華帳號予莊文銘之緣由等節，前後供述不一，更未於遭查獲後之第一時間向員警提及莊文銘曾向其借用車資之事。衡以被告周元科遭查獲之初，即經員警提示其與莊文銘間之對話紀錄，詢問是否曾於110年2月21日販賣甲基安非他命予莊文銘，另一併確認其傳送國泰世華帳號予莊文銘之用意，若被告周元科辯稱係因借貸300元之車資，故要求莊文銘償還車資等語屬實，豈有未於遭查獲之初即提出此一重要辯解之可能，足見被告周元科此部分辯詞，應係事後虛捏之詞，無法採認。
6.於毒品交易中，買家賒欠賣家全部或部分價金之情事，並非罕見，此為本院辦理相關販毒案件所知悉。證人莊文銘證稱其向被告周元科購買1,500元之甲基安非他命0.5公克，而先給付價金1,200元、尚積欠300元款項等語，核與雙方於對話紀錄中約定1公克甲基安非他命3,000元之價格相符，亦與常情及本院辦案經驗無悖。故辯護人辯稱被告周元科若有販賣毒品之意思，直接販賣價值1,200元數量之毒品即可，無庸賣價值1,500元之量再讓莊文銘積欠300元，證人莊文銘之證述不合常情等語，難認有據，無從為有利於被告周元科之認定。
㈢按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告周元科販賣甲基安非他命後，有收取莊文銘交付之部分價金，衡以被告周元科與莊文銘間，非屬至親，苟無利潤可圖，應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販賣甲基安非他命之可能，其有營利之意圖，應堪認定。
㈣綜上，足認被告周元科有於上揭時地，販賣甲基安非他命予
莊文銘，被告周元科及辯護人所辯，均非可採。本案事證明確，被告周元科此部分犯行堪以認定，應予依法論科。
二、事實欄一㈡被告周元科、劉寶洪共同販賣第二級毒品予謝明昌部分：㈠訊據被告劉寶洪固坦承於110年8月7日下午，因謝明昌向其詢問甲基安非他命之交易價格，經詢問被告周元科後告知謝明昌相關資訊，嗣後帶同謝明昌進入上址住處等情，惟矢口否認有何共同販賣甲基安非他命犯行，辯稱：當時伊和謝明昌的對話，只是謝明昌在詢問甲基安非他命的價錢，並非要向伊購買甲基安非他命，之後伊將謝明昌帶至住處後，就離開去買飲料，後續情況伊不清楚，也不確定謝明昌到底有沒有交付5,600元購買甲基安非他命及G水云云；辯護人則為其辯護稱：依據被告劉寶洪與謝明昌間LINE對話紀錄脈絡，係謝明昌主動詢問被告劉寶洪是否知道桃園毒品的行情，被告劉寶洪並未主動兜售毒品，甚至於謝明昌要議價時，被告劉寶洪也是要詢問被告周元科，顯然對於價格沒有決定權，只是單純轉述周元科告知的價格。被告劉寶洪將謝明昌帶上樓後，即離開購買飲料，而證人謝明昌針對如何交付金錢之陳述多有反覆，不能排除證人謝明昌當天根本未與被告周元科交易甲基安非他命之情存在。被告劉寶洪只是單純幫謝明昌詢問甲基安非他命價格，謝明昌知悉毒品藥頭另有他人，並非要向被告劉寶洪購買毒品，且謝明昌亦非交付價金予被告劉寶洪，被告劉寶洪並無共同販賣甲基安非他命之犯意，亦無營利之意圖，至多僅能成立幫助施用毒品罪等語。被告劉寶洪於原審羈押訊問時，雖於最後坦承販賣毒品之犯意，然此係因被告劉寶洪心中恐懼將遭羈押而失去人身自由，為求交保而坦認犯行，不應遽認被告劉寶洪有販賣毒品之營利意圖，且卷內查無證據證明被告劉寶洪有因為謝明昌向被告周元科購買毒品，而獲得報酬或免費施用被告周元科所有甲基安非他命之證據，實難據為被告劉寶洪不利之認定。被告周元科無正當理由未到庭，其於準備程序中辯稱：伊只是單純告知甲基安非他命之行情價格，當天伊剛好在劉寶洪住處，被告劉寶洪把謝明昌帶上樓後，就出去買飲料，謝明昌自己在施用甲基安非他命，伊只是在旁邊用電腦看期貨，伊沒有注意被告劉寶洪買飲料回來後和謝明昌在做什麼云云；辯護人則為被告周元科辯稱：證人謝明昌於原審審理中證述其不認識被告周元科，其係請被告劉寶洪為其調毒品，毒品並非被告周元科所交付，錢也是給被告劉寶洪，而非被告周元科，被告劉寶洪於原審審理中亦證稱當天未見到被告周元科有販賣甲基安非他命予謝明昌，足認被告周元科確無販賣甲基安非他命予謝明昌之情，自應為有利於被告周元科之認定；被告周元科不認識謝明昌，謝明昌從頭到尾未與被告周元科聯絡，被告周元科無販賣甲基安非他命之行為，更無營利之意圖。
㈡經查：
1.謝明昌於110年8月7日下午，透過LINE通訊軟體詢問向被告劉寶洪(暱稱「阿保」）詢問購買甲基安非他命事宜，並與被告劉寶洪談妥以5,600元之價格，購買甲基安非他命2公克及G水1瓶後，即於同日下午3時37分許抵達被告劉寶洪住處樓下，由被告劉寶洪帶領謝明昌進入屋內，再由被告周元科提供甲基安非他命、G水予謝明昌，謝明昌並將5,600元放置於桌面，以此方式給付價金等情，業據證人謝明昌於警詢、偵查及原審審理中證述綦詳（他字卷第195頁、第207頁、偵字34250卷第67至77頁、原審卷第273至285頁）。核與被告劉寶洪於警詢、偵查中證稱：當天謝明昌想買甲基安非他命，問伊有沒有管道，伊就問被告周元科得知價錢後，向謝明昌稱一罐G水700元、2公克甲基安非他命5,000元，之後被告周元科說G水只要600元，伊就向謝明昌報價5,600元，謝明昌在110年8月7日下午3時37分抵達復興路住處樓下，伊帶謝明昌上樓與被告周元科交易，伊有看到被告周元科拿甲基安非他命和G水給謝明昌（偵字34250卷第34至35頁）；當時是謝明昌和伊詢價，最後伊帶謝明昌去找周元科拿貨；謝明昌和伊詢價後，伊有問周元科要不要賣，所以伊才帶謝明昌去找周元科等語（110年度偵字第28741號卷〈下稱偵字28741卷〉第18頁），互核相符，已堪信證人謝明昌之證述為真實可採。
2.至證人謝明昌於警詢中證稱：當時伊與被告劉寶洪是一手交錢一手交貨，伊給他5600元，他給伊2公克甲基安非他命、1小瓶G水，復稱：是被告周元科給伊毒品，伊把錢放在桌上，伊不確定他們的分工情形等語（他字卷第187頁反面），另於原審審理中證稱：伊忘記錢是給被告劉寶洪還是放在桌上等語（原審卷第277頁），固就其交付價金之方式證述不同，然衡以常人對於過往事物之記憶，常隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現，證人謝明昌自警詢、偵查及原審審理中對於其確有支付5,600元，取得甲基安非他命2公克及G水1瓶之重要交易事項，證述一致，自難僅以其對於如何交付價金之細節事項證述不同，遽認其證述非屬實在。
3.被告劉寶洪之LINE暱稱為「阿保」，此據其於原審準備程序中陳明在卷（原審卷33頁），被告劉寶洪與謝明昌，於110年8月7日下午1時41分許起至同日下午2時6分許間之對話略以（偵字28741卷第25至27頁）謝明昌：桃園那邊可以拿東西？新竹這邊我拿東西的人不在。
被告劉寶洪：水有嘛？謝明昌：沒了，要問一下就是。
被告劉寶洪：東東你要拿多少？謝明昌：現在東西怎麼算？被告劉寶洪：30。
謝明昌：一個就好。應急的。水有嗎？被告劉寶洪：700。
謝明昌：新竹現在兩個有算5張，桃園也有這樣？被告劉寶洪：我問一下。
謝明昌：那個是你的b？被告劉寶洪：2個5張要嘛？謝明昌：可以。
被告劉寶洪：嗯 我等你謝明昌：那就5700拿兩個 一個水？被告劉寶洪：5600謝明昌：好喔。
證人謝明昌、被告劉寶洪復一致證述上開對話中，「30」係指甲基安非他命3,000元、「700」指G水700元、「5700拿兩個一個水」及「5600」係指拿兩個甲基安非他命和一瓶G水之價錢等語（原審卷第275至276頁、第288至290頁），可見雙方對話紀錄已具體提及毒品交易之種類、價格及數量，更已談妥交易之確切內容。被告周元科亦證稱：當天是謝明昌向被告劉寶洪詢價，伊就和被告劉寶洪大概說一下價格，當天是被告劉寶洪帶謝明昌上來復興路住處等語（原審卷第300頁），證人謝明昌既與被告劉寶洪妥交易甲基安非他命價格及數量，當天並由被告劉寶洪帶同進入住處，與被告周元科碰面，自無不續行交易甲基安非他命之可能，此由被告劉寶洪於原審審理中以證人身分證稱：謝明昌到伊住處就是要拿甲基安非他命和G水等語（原審卷第295頁），益臻明確。
足佐證證人謝明昌證稱碰面後，有交付5,600元，並由被告劉寶洪交付甲基安非他命2公克及G水1瓶等語，應屬實在。
4.再者，員警於110年8月11日前往搜索時，被告周元科、證人謝明昌同時在場，被告周元科並當場為警查扣如附表編號5所示之無色透明液體4瓶（即扣押物品目錄表編號7至10所載之「液態搖頭丸」）；證人謝明昌則遭查扣無色透明液體1瓶（即扣押物品目錄表編號1所載之「液態搖頭丸」）等節，有臺北市政府警察局萬華分局偵查隊搜索扣押筆錄1份及扣押物品目錄表2份及現場照片11張等附卷足按（偵字28718卷第109至117頁、第123至128頁）。證人謝明昌於偵查中證稱：扣案之液態搖頭丸就是本次和周元科拿的G水等語（他字卷第195頁、第207頁），佐以謝明昌遭扣案無色透明液體經鑑定檢出GBL成分，與被告周元科遭查扣無色透明液體檢出之成分相同，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、0000000號毒品鑑定書在卷可證（偵字28718卷第197至199頁）。足徵證人謝明昌證稱本次交易除購買甲基安非他命2公克外，亦同時購入G水1瓶等語，確屬實在，而足補強佐證其前揭證述之憑信性。
5.綜上所述，依證人謝明昌之指證內容，並參照被告劉寶洪與謝明昌之對話紀錄、扣案物品及鑑定報告等綜合判斷之結果，堪認謝明昌有於上揭時地，與被告劉寶洪先行談妥毒品交易內容，復於抵達被告劉寶洪住處後，交付5,600元，由被告周元科交付甲基安非他命及G水1瓶予謝明昌而完成交易等事實。
6.被告劉寶洪於偵查中自陳：謝明昌跟伊詢價後，伊有問被告周元科要不要賣謝明昌毒品，才帶謝明昌去找被告周元科等語（偵字28741卷第18頁）；於原審羈押訊問時供稱：被告周元科跟伊說他也有在販賣毒品等語（偵字28741卷第47至48頁），足見被告劉寶洪已知悉被告周元科有從事販賣毒品行為，並同意販賣毒品予謝明昌，又依據被告劉寶洪與謝明昌對話紀錄，謝明昌詢問是否2公克甲基安非他命價格為5,000元時，被告劉寶洪於詢問被告周元科後，即表示「2個5張『要嘛』」，不僅將交易價格告知謝明昌，並招攬謝明昌購買，顯示被告劉寶洪實立於與被告周元科相同之販賣者地位，非僅代謝明昌向被告周元科詢價。則被告劉寶洪與謝明昌談妥甲基安非他命交易之價金、數量等具體內容，再告知復興路住處之交易地點，並帶同其上樓與被告周元科完成交易，均屬參與販賣甲基安非他命之構成要件行為，且被告劉寶洪主觀上亦具有營利意圖（詳後述），足認被告劉寶洪就販賣甲基安非他命予謝明昌之行為，與被告周元科具有犯意聯絡及行為分擔。被告劉寶洪及辯護人辯稱被告劉寶洪僅代謝明昌詢價，無共同販賣毒品犯意，至多應成立幫助施用毒品，自非可採。
7.被告劉寶洪雖辯稱僅帶同謝明昌上樓，不知被告周元科有無與謝明昌完成交易，然被告劉寶洪於110年8月11日為警查獲時，於同日警詢、翌（12）日偵查中均供認因謝明昌向其詢問毒品價格，其因此詢問被告周元科，並和謝明昌報價稱5,600元可購買甲基安非他命2公克、G水1瓶，經謝明昌應允後，嗣帶領謝明昌進入復興路住處與被告周元科完成交易等情（偵字34250卷第34至35頁，偵字28741卷第17至18頁），於110年8月12日原審羈押訊問時仍供稱：謝明昌問伊毒品價格，當時被告周元科剛好在旁邊，伊就問被告周元科，且被告周元科和伊說他有在販賣，伊和謝明昌說價格後，叫謝明昌來復興路住處，謝明昌當天購買甲基安非他命2公克、G水1瓶，被告周元科當時身上剛好有貨等語（偵字28741卷第58至61頁），於110年9月6日偵查中，猶陳稱謝明昌有和被告周元科交易，僅辯稱其係單純告知謝明昌交易價格，由謝明昌自行和周元科交易等情（偵字28741卷第55至56頁）。被告劉寶洪前於警詢、偵查中及原審訊問中，雖就其本人是否與有與被告周元科共同販賣毒品予謝明昌乙節，有所辯解，然均一致供承當天謝明昌有與被告周元科完成毒品交易，嗣於原審訊問、準備程序及審理中，始改稱：當時謝明昌問伊甲基安非他命價錢，因為他在比價，伊問完價錢後，謝明昌比價完就說不要買了，就沒有向伊或被告周元科購買等語（原審卷第31至32頁、第198頁、第320至321頁），於本院中則稱：伊買飲料回來，沒有問謝明昌有沒有自被告周元科處取得或購買毒品等語（本院卷第147頁）。被告劉寶洪嗣後翻異其詞，供述前後歧異，審酌被告劉寶洪最初為警查獲時，距交易時點（即110月8月7日）僅相隔4日，被告劉寶洪之記憶理應較為清晰、深刻；復衡酌一般人於案發之初，確實較少權衡利害得失或受其餘外力之干預影響，加以被告劉寶洪於警詢、偵查及原審羈押訊問中之陳述，亦與證人謝明昌證述相符，堪認被告劉寶洪前於警詢、偵查及原審羈押訊問中之供述，應較為可採。
8.被告劉寶洪於原審審理中以證人身分具結作證時，就被告周元科究竟有無和謝明昌交易乙節，先證稱：當天伊帶謝明昌進入復興路住處後，就離開去買飲料，後續交易伊不知道等語（原審卷第292頁），嗣又證述：謝明昌和周元科當天沒有交易毒品等語（原審卷第306頁），經進一步詢問證人劉寶洪既因購買飲料而離開復興路住處，如何確定被告周元科和謝明昌並未進行毒品交易時，證稱：伊不在現場，伊不知道他們有無交易，也不清楚有無交易等語（原審卷第306頁）；復改稱：當天謝明昌詢完價、比價完後，覺得價錢是一樣的就沒有購買等語（原審卷第306頁），其或稱不清楚被告周元科有無與謝明昌交易，或稱其等並未完成交易，陳述反覆、矛盾，不僅與其於警詢、偵查及原審羈押訊問中陳稱謝明昌有完成交易等語不符，亦與證人謝明昌證述不符，衡酌證人劉寶洪自陳與被告周元科為同性伴侶關係，具親密情誼等語（原審卷第287頁），可見其等關係密切，交情甚深，況被告劉寶洪就本案亦具利害關係，堪信被告劉寶洪於原審審理中證稱被告周元科並未和謝明昌進行交易等語，係事後迴護被告周元科之詞，無從採為對被告周元科有利之證據，亦無從對被告劉寶洪為有利之評價。
9.被告周元科事前不認識謝明昌，固據證人謝明昌於原審審理中證述在卷（原審卷第274頁），然衡以販賣毒品者透過他人介紹而拓展客源、進而販賣等情事，所在多有，非謂不認識之人間即無成立毒品交易之可能，故難僅以被告周元科事前不認識謝明昌，即推論無販賣甲基安非他命予謝明昌之可能。又被告周元科雖未直接與謝明昌聯絡交易事宜，然其透過具犯意聯絡之被告劉寶洪與謝明昌談妥交易甲基安非他命數量及價格，再由其交付甲基安非他命予謝明昌，其有共同販賣甲基安非他命予謝明昌之事實，彰彰甚明。辯護人徒以被告周元科不認識謝明昌，謝明昌從頭到尾未和被告周元科聯繫，辯稱被告周元科並無與被告劉寶洪共同販賣甲基安非他命之行為，亦非可採。
㈢按一般民眾普遍認知買賣毒品交易係屬非法交易，政府一向
查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻販賣犯行之追訴。查被告周元科以5,000元之價格販賣甲基安非他命予謝明昌，為有償交易行為，衡以被告周元科與謝明昌間，非屬至親，苟無利潤可圖，應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販賣甲基安非他命之可能，其有營利之意圖，應堪認定。另依被告劉寶洪於偵查中供陳：朋友會問伊有無毒品，伊就會介紹他們去和被告周元科買，被告周元科有時會請伊吃毒品，算是感謝伊介紹別人跟他買毒品之報酬等語（偵字28718卷第56頁），顯見被告劉寶洪知悉被告周元科所為有償交易毒品行為，應可獲取相當利益，被告劉寶洪並可因介紹他人向被告周元科購買毒品，從中獲得免費毒品施用之利益，其主觀上具有營利意圖，亦堪認定。辯護意旨稱被告劉寶洪未具有營利意圖云云，委無可採。
㈣綜上，足認被告周元科、劉寶洪卻有於上揭時地，共同以5,0
00元之價格，販賣甲基安非他命予謝明昌，被告2人及辯護人所辯，均非可採。本案事證明確，被告周元科、劉寶洪此部分犯行亦堪認定，應予依法論科。
三、論罪㈠核被告周元科就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪。被告周元科、劉寶洪就事實欄一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等為各次販賣第二級毒品，而持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告周元科、劉寶洪就事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告周元科二次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項所謂之「自白」，係指對自
己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與及營利之意圖，而與轉讓毒品或合資購買而幫助他人施用毒品，均係不同之犯罪事實，苟犯罪行為人否認有營利意圖，或指所為非販賣行為，已否認有販賣毒品之部分構成要件事實，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第2564號判決意旨參照）。查：
被告周元科於偵查、原審及本院審理中均否認有事實欄一㈠、㈡所示之販賣第二級毒品犯行，自無上開減刑規定之適用。被告劉寶洪雖於偵查中一度坦承共同販賣第二級毒品予謝明昌之犯行（偵字28741卷第58頁、第62頁）；然於原審及本院審理中均改稱僅單純為謝明昌向被告周元科詢價，並無販賣甲基安非他命行為等語，未自白販賣第二級毒品之構成要件行為，亦未承認其具有販賣甲基安非他命以營利之主觀意圖，與上開減刑規定之要件不符，亦無依上開規定減刑之餘地。㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所
謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院100年度台上字第3301號、第2855號判決意旨參照）。衡酌被告劉寶洪無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，與被告周元科共同販賣第二級毒品甲基安非他命予謝明昌，固屬不當，然該次販賣甲基安非他命之交易金額5,000元係由被告周元科所取得，被告劉寶洪並未實際分得款項，且被告劉寶洪係立於聯繫謝明昌與被告周元科之附從地位，並非提供毒品之核心人物，與毒品之主要提供者即被告周元科相比，其主觀之惡性及客觀之犯行均較輕微，而其所犯毒品危害防制條例第4條第2項罪名，法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，與其所為犯罪情狀相衡，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，依刑法第59條規定酌減其刑。
參、上訴駁回部分（即事實欄一㈠被告周元科販賣第二級毒品予莊文銘部分）
一、原審詳予審理後，認被告周元科就事實欄一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，復審酌被告周元科於本案犯行前，已因涉及販賣第二級毒品案件經判處有期徒刑4年確定，仍未警惕其行為，明知甲基安非他命對人之身心健康危害甚大，猶為圖利益，無視我國嚴禁查緝而為販賣第二級毒品行為，所為應予非難，並衡酌被告周元科犯後始終否認犯行之犯後態度、販賣毒品之對象及毒品交易之數量、金額，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨自述大專畢業、從事股票期貨之工作等一切情狀，量處有期徒刑10年10月；並就沒收部分說明：被告周元科就事實欄一㈠部分，已取得莊文銘交付之價金1,200元，屬其犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核原審採證認事用法均無違誤，量刑及沒收亦屬允當，應予維持。
二、被告周元科上訴意旨略以：被告與莊文銘為金錢借貸關係，莊文銘向被告借款搭車至花蓮之車資300元，被告傳送國泰世華帳號係為催討借款，並無販賣甲基安非他命予莊文銘等語。惟查被告周元科於事實欄一㈠所示之時間、地點，確有販賣第二級毒品甲基安非他命予莊文銘，並收取價金1,200元，業據本院認定並說明理由如前，被告猶執相同辯詞，否認犯行，自非可採，難認有理由，此部分應予駁回。
肆、撤銷改判部分（即事實欄一、㈡被告周元科、劉寶洪共同販賣第二級毒品予謝明昌部分）
一、原審認被告周元科、劉寶洪所為事實欄一㈡共同販賣第二級毒品予謝明昌之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠被告周元科、劉寶洪係以5,000元之代價，販賣甲基安非他命2公克，另以600元之代價販賣不含毒品成分之G水1瓶予謝明昌，原判決未區分其等販賣甲基安非他命及G水之代價，遽認被告周元科、劉寶洪販賣甲基安非他命之之犯罪所得為5,600元，且均為被告周元科所取得，諭知沒收5,600元及追徵其價額，尚有未當。㈡原審未審酌依被告劉寶洪犯罪情節暨其並非提供毒品之主要核心人物等一切情狀，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人之同情，應依刑法第59條規定減輕其刑，亦有未洽。被告周元科、劉寶洪提起上訴，執相同辯詞，否認共同販賣第二級毒品予謝明昌之犯行，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，就被告周元科、劉寶洪所犯事實欄一㈡所示販賣第二級毒品部分自屬無可維持，另關於被告周元科所定應執行刑亦失所依附，自應由本院將此部分均予以撤銷改判。
二、爰審酌被告周元科前因販賣毒品案件，經判決有期徒刑4年確定（未構成累犯），此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告周元科與被告劉寶洪，原應以己力謀生，竟為求私利，無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命足以戕害人之身體健康，猶販賣之藉以牟利，對社會治安戕害甚鉅，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，被告周元科負責提供毒品及收取價金、被告劉寶洪為聯繫購毒者之參與程度，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、販賣甲基安非他命之數量及價金尚非甚鉅、被告周元科自陳五專畢業之智識程度、從事股票期貨工作之生活狀況；被告劉寶洪自陳高職肄業之智識程度、行為時為機場理貨員、現從堆高機工作之生活狀況（本院卷第108頁、第154頁），及被告2人犯罪後始終否認犯行之態度等一切情狀，分別量處被告周元科有期徒刑11年、被告劉寶洪有期徒刑5年6月，並就被告周元科撤銷改判部分所示之刑，與前開上訴駁回所處之刑部分，定其應執行之刑如主文第5項所示。
三、沒收㈠謝明昌係分別以5,000元、600元之價格購買甲基安非他命2公
克、G水1瓶，並交付5,600元，此有被告劉寶洪與謝明昌之對話紀錄可憑，又G水1瓶，經鑑驗結果，含非屬毒品之GBL成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可證（偵字28718卷第199頁），足認雙方交易第二級毒品價金為5,000元，不含謝明昌以600元價格購買G水部分。又被告周元科雖否認有收取上開款項，然依被告劉寶洪與謝明昌之對話紀錄，顯示被告周元科為決定毒品價格之人，且係被告周元科交付甲基安非他命予謝明昌，此據證人謝明昌證述在卷，堪信販賣甲基安非他命之價金，理應由被告周元科取得，且卷內亦無事證可認被告劉寶洪有因販賣毒品而分得部分款項，被告周元科取得5,000元之犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡扣案如附表編號1所示行動電話1支，為被告劉寶洪所有，並
供其與謝明昌聯繫毒品交易事宜，經被告劉寶洪陳述在卷（原審卷第317頁），且有被告劉寶洪與謝明昌之對話紀錄1份為憑，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收。
㈢扣案如附表編號2至12所示之物，均為被告周元科所有，然無
明確事證可認與被告周元科本案犯行有關聯（詳附表編號2至12「備註」欄所載），均不予宣告沒收。
伍、被告周元科經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第371條、第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，判決如主文。
本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 111 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 所有人 扣案物 數量 備註 1 劉寶洪 SAMSUNG GALAXY A51手機（搭載門號0000000000號SIM卡1張；IMEI：00000000000000號、0000000000000000號） 1支 供被告劉寶洪與謝明昌聯繫第二級毒品甲基安非他命交易之用，應予沒收。 2 周元科 SAMSUNG GALAXY A8手機（搭載門號0000000000號SIM卡1張） 1支 無明確事證可認與被告周元科本案販賣第二級品犯行有所關聯 3 SAMSUNG GALAXY S5手機 1支 4 甲基安非他命 6包 ①檢出第二級毒品甲基安非他命成分（參臺北市政府警察局110年北市鑑毒字第210號鑑定書，偵字28718卷第247頁） ②供被告周元科施用之物（原審卷第317頁），無事證可認與其販賣第二級毒品犯行有關 5 無色透明液體 4瓶 ①檢出GBL成分（參交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，偵字28718卷第197頁） ②供被告周元科施用之物（原審卷第317頁），無事證可認與其販賣第二級毒品犯行有關 6 吸食器 2組 供被告周元科施用毒品所用之物（原審卷第317頁），無事證可認與其販賣第二級毒品之犯行有關 7 玻璃球 8個 8 殘渣袋 6個 9 安非他命鏟管 3支 10 液態搖頭丸殘渣瓶 1瓶 11 分裝袋 6袋 12 電子磅秤 3臺