臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1141號上 訴 人即 被 告 謝丞濱選任辯護人 楊雅鈞律師(法律扶助)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1016號，中華民國111年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第14085號、第26777號），針對量刑部分提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表二所示之宣告刑及其應執行刑部分撤銷。
謝丞濱所犯如附表「原審諭知罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表「本院諭知之宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年捌月。
事實及理由
壹、審理範圍：新修正刑事訴訟法第348條規定於民國000年0月00日生效，本件於111年3月24日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定上訴範圍。上訴人即被告謝丞濱（下稱被告）言明僅就原判決之刑度部分提起上訴（見本院卷第70頁、第116頁），故本件上訴範圍只限於原判決之量刑部分，合先敘明。
貳、科刑所依據之犯罪事實與罪名：
一、原審認定之犯罪事實：謝丞濱明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別為下列犯行：
㈠自110年3月6日14時16分許起，以其所持如附表一編號1所示
之行動電話，與曾智勝所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）2000元買賣甲基安非他命1公克，以及相約在謝丞濱當時位於新北市○○區○○路0段000巷00弄0號4樓之居處進行交易等事宜後，曾智勝即於同日14時36分許抵達，謝丞濱遂在上開居處外之樓梯間，當場交付1公克之甲基安非他命予曾智勝，並收受曾智勝所交付之2000元現金（另以其中300元委託曾智勝購買菸品）而完成該次毒品交易。
㈡自110年3月10日18時50分許起，以其所持如附表一編號1所示
之行動電話，與蔡孟甫所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方議定以2000元買賣甲基安非他命1公克，以及相約在謝丞濱上開居處進行交易等事宜後，蔡孟甫即於翌（11）日17時50分許抵達，謝丞濱遂在上開居處外之樓梯間，當場交付1公克之甲基安非他命予蔡孟甫，並收受蔡孟甫所交付之2000元現金而完成該次毒品交易。
㈢自110年3月11日19時35分許起，以其所持如附表一編號1所示
之行動電話，與吳漢龍所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方議定以1000元買賣甲基安非他命0.5公克，以及相約在謝丞濱上開居處進行交易等事宜後，吳漢龍即於同日20時5分許抵達，謝丞濱遂在上開居處透過鐵門縫隙，當場交付0.5公克之甲基安非他命予吳漢龍，並收受吳漢龍所交付之1000元現金而完成該次毒品交易。嗣因警方依法對謝丞濱實施通訊監察，並於110年4月12日16時許，在謝丞濱上開居處持本院搜索票執行搜索，當場扣得如附表一所示等物，始循線查悉上情。
二、原審認定之罪名與罪數：核被告如事實欄一、㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告前揭因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪間，犯罪時間、對象均不相同，在刑法評價上，各具獨立性，顯然犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
參、撤銷改判之理由：原審認被告罪證明確予論罪科刑，固非無見，惟查：
一、按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查本件被告因涉犯販賣第二級毒品罪嫌，經檢察官提起公訴，起訴書未請求對被告所為上開犯行依累犯規定加重其刑。於法院審理時，檢察官亦未就被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明之方法。原審於判決時，自行認定被告犯行構成累犯，並依累犯規定加重其刑。依上開說明，有判決適用法則不當之違法。
二、原審未及審酌刑法第57條第10款犯罪後態度之部分：被告涉犯本件販賣第二級毒品罪嫌經警查獲後，積極提供警方另案他人涉嫌栽種大麻罪嫌之線索，被告甚至進入該處錄影栽種大麻，案經移送檢察官偵辦後，業已提起公訴，被告也獲得檢舉獎金等情，業據證人即員警盧宥丞於本院審理時證述明確（見本院卷第118-120頁），並有被告提出其永豐商業銀行往來明細1紙在卷可佐（見本院卷第133頁），足見被告積極配合警方緝毒之犯罪後態度，原審就此未及審酌，亦有未恰。
三、綜上所述，原判決既有上開可議之處，被告提起上訴主張量刑情狀已有變更，請求從輕量刑，為有理由，應由本院針對原判決所諭知之宣告刑及應執行刑部分予以撤銷改判。
肆、量刑之說明：
一、刑之加重、減輕說明：㈠被告於偵查、原審及本院審理時均自白其本案所為3次販賣第
二級毒品之犯行，實已符合毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，自均應依該條規定減輕其刑。
㈡又被告於警詢時供出其毒品來源為「阿偉」，新北市政府警
察局刑事警察大隊（下稱新北市刑警大隊）因而查獲其他正犯即另案被告廖致偉，並報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴等節，此有被告110年4月13日警詢筆錄、新北市刑警大隊110年11月18日新北警刑一字第0000000000號函暨所附偵一隊刑事案件報告書及職務報告、新北地檢署110年度偵字第30196、44121號起訴書各1份在卷可佐（見偵卷一第14、15頁；原審卷第81至89、141至146頁），考量被告本案所為之販賣第二級毒品犯行，危害社會治安及國家法益之情節非輕，不宜逕予免除其刑，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告及辯護人雖主張：被告係因友人曾智勝、蔡孟甫、吳漢龍要求，始將原本供己施用之毒品販賣給此三人，所為造成社會危害與專職販毒牟取暴利者非可等量齊觀，且被告自始坦承犯行，並提供警方其他毒品案件之線索而有諸多顯可憫恕之情狀等語。然被告依上開減刑事由遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，且被告及辯護人上開主張之因素，將於量刑時予以考量（詳如後述），自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告本案販賣毒品之次數、數量及獲利等犯罪情節，暨被告係因友人曾智勝、蔡孟甫、吳漢龍要求，始將原本供己施用之毒品販賣給此三人之犯罪動機、目的、手段，自承高職畢業之智識程度，於本院審理時所述之家庭經濟、生活狀況及前科紀錄，及犯罪後坦承犯行並積極配合警方查緝其他毒品案件之態度等一切情狀，各量處如附表「本院諭知之宣告刑」欄所示之刑。
三、衡酌被告所犯本案之罪均為販賣第二級毒品罪，各罪犯罪時間集中於110年3月6日至同年3月11日間，所侵害法益種類相同，且犯罪情節、行為態樣、手段、動機均屬相似，責任非難重複程度較高，另審酌被告犯罪行為之不法及罪責程度、各罪之關聯性、犯罪次數、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性、被告之年紀與社會回歸之可能性，及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等情，定其應執行刑如主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官余怡寬偵查起訴，檢察官黃和村到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於最高法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 111 年 6 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下34g5 罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原審諭知罪名、宣告刑及沒收 本院諭知之宣告刑 1 如事實欄一、㈠所示 謝丞濱犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年壹月。扣案如附表一編號1至3所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 謝丞濱所犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 2 如事實欄一、㈡所示 謝丞濱犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年壹月。扣案如附表一編號1至3所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 謝丞濱所犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 3 如事實欄一、㈢所示 謝丞濱犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號1至3所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 謝丞濱所犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。