臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第133號上 訴 人即 被 告 鄭金泉選任辯護人 林輝豪律師(法扶律師)上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1499號，中華民國110年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第38511號、109年度偵緝字第325
3、3254、3255、3256、3257號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鄭金泉意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，分別於如附表一所示之時、地，以如附表一所示之手法，侵入如附表一所示之建物及住宅內，竊得如附表一編號1至5、9所示之財物而得逞（6次既遂），另附表一編號所示6、7、8部分，則於搜尋財物過程中遭屋主發現或未能發現值錢財物而未遂（3次未遂）。
二、鄭金泉於民國109年7月11日晚間7時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱A車）前往新北市○○區○○路000巷附近（詳細地址詳卷），以不詳方式橇開1樓窗戶外加裝之鐵欄杆，自窗戶爬入江柏勳住處，並持客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，可供兇器使用之刀械1把，逐層往上搜尋財物，行經住處3樓時遭江柏勳發現，鄭金泉隨往1樓逃竄，江柏勳則在後追呼，鄭金泉於1樓小門縫隙中欲擠出逃離現場時，為脫免逮捕，旋基於準強盜之犯意，對追趕至1樓之江柏勳持續揮舞手中之刀械，並數度對江柏勳恫稱「不要過來」，而當場施以脅迫，致江柏勳難以抗拒，不敢向前靠近，鄭金泉則逃離現場，然未竊得財物而未遂。
三、案經附表一編號1至4、9所示被害人及江柏勳報警提出告訴後，由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、本院審理範圍：
一、按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」又刑事訴訟法第348條第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之(刑事訴訟法第348條立法理由參照)。
二、本案檢察官起訴上訴人即被告鄭金泉(下稱被告)涉犯起訴書犯罪事實欄一、㈠至所示之罪嫌(詳參起訴書)，經原審審理後，就被告被訴如起訴書犯罪事實欄一、㈤所示竊盜部分，諭知無罪；就被告被訴竊取如原審判決附表一編號3、4、9「不另為無罪諭知」欄所示財物部分，不另為無罪之諭知(見原審判決第12、13頁)。本案僅被告提起上訴，檢察官並未提起上訴，依現行刑事訴訟法第348條規定，原判決無罪部分及不另為無罪諭知部分，自非被告上訴範圍，而不在本院審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、事實欄一（即附表一）部分：上揭事實迭據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時，均坦承不諱，並有如附表一「補強證據」欄所示證據資料可資佐證，足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，被告就附表一所示各次加重竊盜既遂、未遂犯行，均事證明確，洵堪認定。
二、事實欄二(即附表二)部分：訊據被告固坦承有於事實欄二所示時、地，侵入告訴人江柏勳住處行竊未遂等事實不諱，惟矢口否認有持刀脫免逮捕之準強盜犯行，於原審及本院辯稱：我進到屋子裡，在3樓被發現後我就跑了，我在1樓打開門跑掉，我當時沒有拿刀，手上只有拿一塊用來撬開窗戶所用的木板，當時我腳受傷，身體狀況不可能強盜等語。被告之辯護人則以：被告從告訴人江柏勳住處離去時，目擊證人張有全只說看到被告拿著包裹，另從路口監視器畫面來看，被告是否持刀也不明確，而當時告訴人江柏勳住處1樓燈光昏暗，故告訴人江柏勳可能因此誤認被告手拿的是刀，又告訴人江柏勳站1樓樓梯時，與被告之間距離約4公尺，中間還有一個紗門在，有空間上的區隔，且被告在揮舞手上的長板狀物體時，被告臉是看著門鎖想要打開門，目的是要離開而已，被告只有嘴巴叫喊著不要過來，並無施予強暴、脅迫之動機或企圖，故被告不構成準強盜犯行等語，為被告辯護。經查，被告於事實欄二時、地騎乘A車前往新北市板橋區忠孝路174巷附近，以不詳方式橇開告訴人江柏勳住處1樓窗戶外加裝之鐵欄杆，自窗戶爬入該址住處，逐層往上搜尋財物，行經住處3樓時遭告訴人江柏勳撞見，被告隨往1樓逃竄等事實，此為被告於所自承（見原審卷第320、390、391頁，本院卷第100頁），並經證人即告訴人江柏勳於警詢及原審審理時證述明確（見偵字第34185號卷第11至13頁、原審卷第363至373頁），且有被告所破壞窗戶外之鐵欄杆照片、現場蒐證照片、現場週邊拍到被告出入之監視器畫面截圖1份在卷可證（見偵字第34185號卷第17至23頁），被告確有如事實欄二所示侵入住宅行竊未遂之事實，首堪認定。是此部分所應審究之重點為：⒈被告於著手行竊及逃離現場過程有無持刀，並向告訴人江柏勳揮舞刀械？致使告訴人江柏勳難以抗拒？⒉被告有無脫免逮捕之準強盜主觀犯意？茲分述如下：
㈠被告係持刀搜尋財物並於逃離現場時持刀向告訴人江柏勳揮
舞，致告訴人江柏勳難以抗拒：⒈證人江柏勳之證詞：
①證人江柏勳於警詢中證稱：我當天晚間7時10分許在住處3樓
房間看小說，聽到有人轉開我的房門，我回頭看到一個短頭髮男生的背影，之後我就沿路追著他下樓，到1樓的時候他站在大門旁，他一直揮舞刀子叫我不要過去，後來他就逃跑，我就檢查家中有沒有他的同夥，再報警，我有問鄰居有沒有看到一個拿刀的男生，我鄰居說有看到，而且犯嫌身穿短袖上衣、短褲、左手左腳有包紮，事後清查家中的房間抽屜、衣除有被翻動的痕跡等語（見偵字第34185號卷第11至13頁）。
②於原審審理時則證稱：我在3樓房間，看到不認識的人開我房
間門，我覺得是小偷就追過去，小偷往下跑，跑到我家1樓大門口的小門，小偷要從小門出去，小偷當時人整個站在門內要出去，擠在門的縫隙裡想要把門打開，露出背部跟手，小偷知道我下來了，小偷第一個動作是揮刀，一直叫我不要過來，我看到他手上有刀，因為小偷對我揮刀，所以我不敢前進，我就在1樓樓梯，隔著紗門，喝斥叫小偷出去，約7、8次，小偷則持續揮刀喊「不要過來」，我們一直互相對喊，然後小偷就出去了，從小偷開始揮刀到逃出去，時間大約3分鐘以內結束等語（見原審卷第363至374頁），其就追呼、驅離被告時，於1樓小門旁遭被告持刀揮舞警告不要過來，因而心生畏懼，不敢靠近等情，證述前後一致，應屬可信，且同時證稱：1樓燈是關的，但仍有微量的燈光，我當時注意力都放在刀上等語（見原審卷第366、367頁），其詳細說明當時客觀環境，仍可識別被告所持之物，且與被告對峙有相當時間，而因被告揮舞手上之刀械致不敢靠近，是告訴人江柏勳就被告手中所持物品自無辨識錯誤之可能性。
⒉現場目擊證人、路口監視器畫面：
證人張有全於原審審理時證稱：我是告訴人江柏勳斜對面鄰居，當天晚上我在路邊抽煙，看到被告從告訴人江柏勳住處方向走過去，我看到被告手上拿著1支東西，隔了約5分鐘，江柏勳跑出來就跟我講說「哥哥，你有看到一個人拿一支刀嗎」，我說「我沒有看到拿刀的，我看到拿一個東西包著，但是我不知道那是什麼東西」，江柏勳跟我說那是刀，我記得所看到的，是長度約25至30公分，包起來的形狀是長條型、扁平狀，長像電影情節包西瓜刀的樣子等語（見原審卷第374至380頁），而依現場監視器畫面翻拍照片，被告於案發當天晚間7時18分許，於離開告訴人江柏勳住處後，在忠孝路176巷22號路邊手持一個長條銀白色反光物體（見偵字第34185號卷第21頁），其外觀與刀械類似，並經原審當庭勘驗該監視錄影畫面屬實，並有110年9月6日勘驗筆錄1份可證（見原審卷第320頁），可認被告於逃離行竊現場時，手上持有類似包覆刀械之長條、扁平物體，自可補強告訴人江柏勳前開證述為真，是辯護人辯稱告訴人江柏勳應係誤認被告所持之物為刀等語，以及被告辯稱自己手上沒拿刀等語，皆難認可採。
⒊被告於警詢中自白：
被告於警詢中稱：我在告訴人江柏勳住處有拿1把刀，用來撬開櫃子等情不諱（見偵字第34185號卷第8、9頁），可認被告於行竊時確實有攜帶刀械，又被告於原審審理時坦承從3樓跑到1樓時，有在1樓要屋主不要過來，才開門走掉等情不諱（見原審卷第320頁），適可補強告訴人江柏勳指述於追逐驅趕被告至1樓時，遭被告持刀恫嚇不可靠近為可信，參酌證人江柏勳前揭證述，其於3樓發現被告時，立即追趕被告至1樓，時間連續無中斷，自可排除被告於遭告訴人江柏勳發覺後，始從屋內拿取刀械之可能性。反觀被告於原審審理中先稱：我沒有遇到屋主，我在樓下打開門就跑掉了等語（見原審卷第390頁），又改稱：我手上拿著木板，在三樓被發現就拿著木板跑掉了等語（見原審卷第391頁），辯解反覆不一，實難採信，自堪認被告警詢中之自白為可信，被告嗣後改口否認有持刀行竊及恫嚇告訴人江柏勳云云，顯係事後卸責之詞，殊無可採。
⒋辯護人雖以：被告欲離開時，手上雖有揮舞長條型物體，然
與告訴人江柏勳距離4公尺，且中間有紗門等語，為被告辯護。惟：
①依司法院大法官釋字第630號解釋文意旨：「立法者就竊盜或
搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符」。可知，解釋文指明準強盜罪所處罰的係強暴、脅迫行為，且以達於使人難以抗拒之程度已足。至於是否難以抗拒，應以通常人之心理狀態為準（最高法院97年度台上字第1135號判決、96年度台上字第4409號判決意旨足參）。
又「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言（最高法院98年度台上字第4658號判決意旨參照）。
②告訴人江柏勳於追呼被告至1樓時，被告隨揮舞手中刀械，要
求告訴人江柏勳不可靠近，告訴人江柏勳因此害怕不敢靠近，停留在1樓樓梯處乙節，此為證人江柏勳於原審審理中證述甚詳，已如前述，且證人江柏勳於原審審理中證稱：我看到小偷手上有刀，我就站在樓梯，樓梯前面還有一個紗門，我就躲在紗門後面叫小偷出去等語（見原審卷第370頁），則從3樓追趕至1樓之告訴人江柏勳之所以不敢繼續靠近，就是因為被告持刀揮舞，而停留在1樓樓梯之紗門後方，與被告保持約4公尺之距離，衡情，常人於晚間在家中突然發現闖空門之竊賊，心情理當處於驚嚇、緊張之狀態，而被告所持刀械，依證人張有全前揭證詞，其在有包覆外包裝之情況下，長度約略為25至30公分左右，對照監視器畫面拍到被告手持反光之長條型物體，其物體露出之長度明顯多於被告手掌甚多，可認被告當時所揮舞之刀械，應有相當之長度，客觀上可對人造成生命身體之危害，被告持之對告訴人江柏勳揮舞，自足以使一般人立於告訴人江柏勳情境下，均感到害怕而不敢靠近，當已達致使告訴人江柏勳難以抗拒之程度，是被告揮舞刀械時，雖與告訴人江柏勳存有距離，然不足為被告有利之認定，此部分辯護意旨並不可採。
⒌據此前後勾稽比對，被告持刀械侵入告訴人江柏勳住處，於
搜尋財物過程中，遭告訴人江柏勳發覺，經告訴人江柏勳追趕至1樓時，被告當場持刀揮舞，恫嚇告訴人江柏勳不要靠近等事實，可以認定。
㈡被告有準強盜之犯意：
被告於原審審理時自承在3樓遭屋主發現，被屋主追，而逃至1樓，並有叫屋主不要過來（見原審卷第320頁），參以被告於偵查中供稱：我跟屋主說我手上有拿短木柴，屋主就沒有過來等語（見偵緝字第3256號卷第14頁），被告所稱拿著短木柴，雖不可採（實為刀械，被告於警詢中承認有拿刀，詳如前述），但被告確已坦承有自恃「手中持有物」，而藉此要求告訴人江柏勳不可靠近之行為，可認被告於行竊中遭發覺時，是為了逃離現場而對追趕前來之告訴人江柏勳揮舞刀械，常人面對闖空門嫌犯揮刀，理當心生畏懼而不敢靠近，被告對此有認識，仍決意行之，自該當刑法第329條「因」脫免逮捕，而當場施以脅迫之主觀構成要件，至被告揮刀之際，同時面向門口欲打開門，也僅是反應被告持刀揮舞恫嚇之目的，是為了不想被追趕前來之屋主抓到，而急於離去，實無解於準強盜之罪責，是辯護人辯稱被告並無施以脅迫之準強盜犯意，並不可採。
㈢被告應為準強盜未遂：
⒈按準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，
其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論。
⒉證人江柏勳雖於警詢時證稱：我有看到被告手上拿一把有花
紋的刀，那把刀是我們家的，家裡損失1萬元跟1把刀等語（見偵字第34185號卷第12頁），然於原審審理時稱：被告拿的那把刀，我不確定是否為我家的刀，可是我覺得很眼熟，但我確定家裡有少刀等語（見原審卷第371、372頁），經查，被告於警詢中供稱：我有在告訴人江柏勳住處拿1把刀，刀是用來撬開櫃子用的，我沒有找到值錢的東西，後來刀就丟掉了（見偵字第34185號卷第8頁），固可認定被告確有自告訴人江柏勳住處拿取刀械，惟依上情以觀，被告拿取告訴人江柏勳住處之刀械，用意在供行竊時使用，其主觀上是在搜尋「刀械以外」具有經濟價值之財物，且事後已將該刀械丟棄，是依現存事證，堪認被告僅係基於一時之使用目的，而擅自拿取告訴人江柏勳住處刀械，尚難僅因被告於行竊中突遭告訴人江柏勳發覺而攜刀脫免逮捕，即認被告對於該把刀有不法所有意圖，是被告取走該刀，是否是基於所有權人自居心態而建立自己之持有，容有合理懷疑之空間，基於罪疑有利被告原則，應評價為使用竊盜範疇，而不成立竊盜既遂罪。
⒊另就遭竊現金1萬元部分，證人江柏勳於原審審理中則稱：因
為當時我爸媽跟其他家人都不在家，我爸媽說大概他們抽屜裡有多少現金，我妹說她大概有多少現金放在家裡，我去翻抽屜沒有找到家人所說的大概現金，所以我就算在損失裡面，警詢中才說損失1萬元，我自己部分沒有損失，因為小偷開我房門時我就發現他了，後面我有問家人，他們是說他們也不清楚到底有多少損失，因為他們翻一翻，大概的東西都在等語（見原審卷第371、372頁），可認除了刀械以外，告訴人江柏勳警詢中所述家裡遭竊現金1萬元部分，均為聽聞當時不在場之家人轉述而估算，然事後經家人清點，也未具體指明到底有何財物遭竊，則告訴人江柏勳警詢中所述現金遭竊1萬元部分，自有不明確及前後不一之瑕疵，且被告亦堅詞否認有竊得現金，是竊取現金部分，除告訴人江柏勳存有瑕疵之單一指述外，並無補強證據可以佐證，自難遽以採認。從而，被告侵入告訴人江柏勳住處後，於搜尋財物過程中，尚未竊得財物即遭發覺，應僅構成加重竊盜未遂，而被告又為脫免逮捕，當場施以脅迫，應以加重強盜未遂論。
㈣準此，被告準強盜未遂犯行事證明確，被告前揭所辯僅係事
後卸責之詞，無可憑採。
三、綜上所述，被告如事實欄一、二所載犯行，均堪認定，應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、論罪：㈠事實欄一：
⒈加重條件之涵攝：
①刑法第321條第1項第2款所稱「門窗」應專指分隔住宅或建築
物內外之出入口大門及窗戶而言，而所謂「其他安全設備」，指門窗、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之設備而言。附表一編號2、5、6、7、8所示窗戶外加裝之鐵欄杆，具有防盜效用，自屬安全設備。
②又加重竊盜條文中所謂「毀」係指毀損，「越」則指踰越或
超越，如係啟門入室不得謂之「越」。被告就附表一編號3所示竊盜犯行，係開啟未上鎖之門侵入住宅，自不該當公訴意旨所認知毀越門窗加重條件。
⒉核被告就附表一編號1所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀壞門窗竊盜罪。
⒊核被告就附表一編號2所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越窗戶及安全設備竊盜罪。
⒋核被告就附表一編號3所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。
⒌核被告就附表一編號4、9所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越窗戶侵入住宅竊盜罪。
⒍核被告就附表一編號5所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越窗戶及安全設備侵入住宅竊盜罪。
⒎核被告就附表一編號6所為，係犯刑法第321條第2項、第1項
第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀越窗戶及安全設備侵入住宅竊盜未遂罪。
⒏核被告就附表一編號7、8所為，係犯刑法第321條第2項、第1
項第1款、第2款之毀越窗戶及安全設備侵入住宅竊盜未遂罪。
⒐至公訴意旨就附表一編號1、4、5、9所示竊盜犯行，認被告
另有攜帶兇器作為破壞工具等情，惟依卷內現存證據，尚難認被告就此部分犯行有攜帶屬兇器之器械，是公訴意旨認被告此部分該當攜帶兇器之加重要件，尚有未洽，此部分加重條件之變更增減，無須變更起訴法條，併此敘明。
㈡事實欄二：
⒈被告事實欄二於行竊中遭發覺而未竊得財物，當屬未遂，其
於現場欲脫免逮捕而持刀恫嚇屋主，核其所為，係犯刑法第329條準強盜罪而有刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款所定攜帶兇器、毀越窗戶及安全設備、侵入住宅之情形，應依同法第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪論處。
⒉至公訴意旨認被告係涉犯加重準強盜既遂罪，然本院認為缺
乏證據證明被告對於事後丟棄之告訴人江柏勳家中之刀械，有不法所有意圖，亦難認被告確有竊得現金，故僅能論以未遂犯，業如前述，又行為既遂、未遂僅係犯罪狀態之不同，不生變更起訴法條之問題，附此敘明。
二、被告所犯事實欄一（即附表一）上開6次加重竊盜既遂、3次加重竊盜未遂、事實欄二加重準強盜未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。至公訴意旨認被告就附表一編號5至8所示竊盜犯行，應論以接續犯一罪，然被告各次侵入行竊之民宅不同，被害法益有別，行為先後亦可區分，故應評價為數行為，而分論併罰，此部分公訴意旨尚有誤會。
三、累犯是否加重其刑之說明：㈠被告前①因竊盜案件，經原審103年度審易字第4301號判決判
處有期徒刑9月確定；②因竊盜案件，經原審104年度審易字第367號判決判處有期徒刑7月確定；③因竊盜案件，經本院104年度審易字第1914號判決判處有期徒刑8月、8月、11月、9月（此4罪定應執行刑有期徒刑2年7月）、5月確定；④因竊盜案件，經原審104年度審易字第2199號判決判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定；上開①至④各罪，嗣經原審104年度聲字第4597號裁定應執行有期徒刑5年4月確定，於109年6月6日執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。
㈡經審酌被告前所構成累犯之案件均為竊盜罪，入監執行有期
徒刑之刑期甚長，其甫於109年6月6日執行完畢，僅相隔10餘日起，旋即再犯本案加重竊盜罪(既遂、未遂)、準強盜未遂罪，且所犯之罪質、手法與前案相類似，顯然未能從前案執行中獲得警惕，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰反應能力明顯薄弱，自我控制力及守法意識不佳，並有反覆觸犯同類犯罪之特別惡性，均有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
四、刑之減輕：㈠被告附表一編號6、7、8所示竊盜犯行，於搜尋財物過程中遭
屋主發覺或最終未發現財物而不遂，屬未遂犯；另被告事實欄二未竊得財物，其所犯加重準強盜，應以未遂論，均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈡至辯護人於原審及本院主張被告年紀甚高、為街友，身有疾
病無法工作才竊盜謀生，子女又未盡撫養之責，請依刑法59條減刑、並依同法第61條第2款免刑。查被告現年70歲，年歲固較長，然前有多次竊盜素行，不知警惕，又多次侵入民宅行竊，其中尚有持刀搜尋財物之舉，嚴重危害一般住家安寧，危險性甚高，其雖身體狀況不佳，然被告於原審法院通緝到案前，自陳居住於新北市立仁愛之家（見原審卷第315頁），可認仍有相當之社會福利系統可支持被告維持基本生計，且其密集再犯類似之侵入住宅竊盜罪，也顯與飢寒起盜心之動機、情狀不同，被告整體犯罪情狀難認有何引起一般人特別同情之處，並無情輕法重之憾，辯護人此部分主張，難認有據。
參、駁回上訴之理由㈠原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第321條第
1項第1款、第2款、第3款、第2項、第329條、第330條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項等規定，並以行為人責任為基礎，說明審酌被告不思以正當途徑賺取財物，一再任意侵入宮廟、商家、住宅竊取或著手行竊他人財物，嚴重危害社會治安及民眾居家安寧，又因脫免逮捕而持刀恫嚇告訴人江柏勳，造成告訴人江柏勳心生畏懼，以及造成附表一所示各該告訴人、被害人財物遭竊或家中遭闖入之損失，且其先前已有多次竊盜之前科紀錄（非構成累犯部分），有本院被告前案紀錄表1 份存卷可查，素行非佳，竟仍不知警惕，再為本案竊盜犯行，顯無尊重他人財產權之觀念，對照被告犯後坦承竊盜犯行，否認準強盜之態度，已年屆70歲，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、竊得財物之價值，及其自陳未曾就學之智識程度，近期因脊椎開刀而無業，先前與同居人同住之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二「原審判決主文」欄所示之刑，並就附表一編號6至8加重竊盜未遂部分均諭知易科罰金之折算標準。再依被告整體犯行之不法程度、犯後態度、再犯可能性，依刑法第51條5款規定，就附表一編號1至5、9及附表二所示不得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行有期徒刑6年2月。
另就附表一編號6、7、8所示得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行有期徒刑9月，並諭知易科罰金之折算標準。復就沒收部分說明：⒈附表一編號1至5、9所示之財物，均屬被告竊盜之犯罪所得，未據扣案，亦未實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於被告所犯各該次犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉被告就附表一編號6行竊時所用之鐵條1把，雖係供犯罪所用之物，然並未扣案，且價值低微，欠缺刑法上之重要性，為免執行上困難，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。另被告附表一編號
2、事實欄二所用之刀械，則為告訴人等所有，並非被告所有之物，故不予沒收。經核其認事用法，洵無違誤，量刑、定刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告於行竊告訴人江柏勳住處時並未持
有刀械，告訴人江柏勳亦未達難以抗拒之程度，被告並無準強盜犯行，且被告因年事已高，又罹患疾病，求職不易，為求生存始出此下策，本件竊盜犯行所竊得財物之價值非高，被告各次竊盜既遂、未遂犯行，應有刑法第59條規定之適用，請求再予減刑云云。惟被告前揭所辯各節，均無可採，業經本院詳予指駁說明如前，再按刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。本件原審判決已以被告之責任為基礎，敘明依累犯規定分別加重其刑，並詳予審酌刑法第57條各款所列情形，兼顧被告有利與不利之科刑資料，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，原審就被告所定應執行刑之刑度亦合於內、外部界限，與罪刑相當原則無悖，核無不合，自無違法之可言。又被告所犯如附表一、二所示竊盜、加重竊盜、準強盜等犯行，共計高達10罪，受害人數眾多，不僅侵害他人財產權，且嚴重影響他人居住安寧，犯罪所得尚非微少，依其犯罪情節，並無情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，而足以引起社會一般同情之處，尚無顯可憫恕之情形，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。被告及其辯護人徒以前詞指摘原審量刑不當，主張應適用刑法第59條規定再予酌減，實屬無據。再參以被告先前有多次罪質相同之竊盜犯行論罪執行紀錄，卻仍未見收效，可見被告未能警惕悔改，被告猶以上開情詞主張原審量刑過重，請求再予輕判云云，難認可採。從而，被告上訴所指各節，均難認可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官魏子凱提起公訴，檢察官呂光華到庭執行公訴。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 楊志雄法 官 連育群以上正本證明與原本無異。
附表二部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附表一部分不得上訴。
書記官 廖紫喬中 華 民 國 111 年 5 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表一編號 犯罪事實 補強證據 原審判決主文 原審判決不另為無罪諭知或起訴書認定加重條件榮有誤會，應予變更部分 1（即起訴事實一、㈠） 鄭金泉於民國109年7月3日晚間9時8分許，以不詳方式橇開、破壞新北市○○區○○路○段000巷0弄00號宮廟鐵門（起訴書誤載為鐵窗，應更正），入內竊取劉復興所有之面額新臺幣（下同，如為外國貨幣將註明）100元之鈔票40張、零錢約4千元（總計8千元） ⒈證人即告訴人劉復興於警詢中證述（偵字第30445號卷第11至13頁）。 ⒉宮廟之現場蒐證及監視器錄影畫面翻拍照片（偵字第30445號卷第21至25 頁）。 ⒊證明宮廟鐵門遭撬開進而被侵入行竊之新北市政府警察局海山分局刑案現場勘察報告、現場照片（偵字第30445號卷第63至76頁）。 ⒋現場鐵門桿上經採得與被告DNA-STR 型別相符之生物跡證，有新北市政府警察局109年8月20日新北警鑑字第1091600212號鑑驗書（偵字第30445號卷第83、84頁）。 鄭金泉犯毀壞門窗竊盜罪，累犯，處有期徒刑9月。未扣案之犯罪所得新臺幣8千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 公訴意旨認被告有使用可作為兇器使用之棍棒作為破壞工具，該當攜帶兇器之加重條件（下列若情形相同，僅簡稱為該當攜帶兇器之加重條件）。 2（即起訴事實一、㈡） 鄭金泉於109年6月17日晚間8時許，以不詳方式撬開、破壞新北市○○區○○街00巷00弄0號美髮店窗戶外加裝之鐵欄杆，從窗戶攀爬入店內，再持店內之菜刀搜尋財物，竊得劉靜如置於店內之5千元，使用過之菜刀則棄置於現場，再騎乘名下之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱A車）離去。 ⒈證人即告訴人劉靜如於警詢中證述（偵字第32780號卷第15至17頁）。 ⒉美髮店內之現場蒐證照片及監視器錄影畫面截圖（偵字第32780號卷第31至43頁）。 ⒊被告持店內菜刀搜尋財物之過程，此經原審勘驗店內監視錄影畫面屬實，製有110年9月6日勘驗筆錄及畫面截圖可證（原審卷第141、143、322頁）。 ⒋員警依監視器畫面循線查獲被告之職務報告（偵字第32780號卷第33頁）。 鄭金泉犯攜帶兇器毀越窗戶及安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑9月。未扣案之犯罪所得新臺幣5千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3（即起訴事實一、㈢） 鄭金泉於109年7月11日晚間8時許，騎乘A車前往新北市○○區○○街000巷（地址詳卷），開啟未上鎖之門，而侵入李燕珍住處，竊取屋內現金7,000元得手。 ⒈證人即告訴人李燕珍於警詢中證述（偵字第32780號卷第19至21頁）。 ⒉告訴人李燕珍住家之現場蒐證照片、國光街路口及商店監視器錄影畫面截圖（偵字第32780號卷第51至58頁）。 鄭金泉犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑9月。未扣案之犯罪所得新臺幣7千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 另涉嫌竊取紅包內1萬1千元現金。 公訴意旨認被告另該當毀越門扇之加重條件。 4（即起訴事實一、㈣） 鄭金泉於109年7月10日晚間6時48分許，騎乘A車前往新北市○○區○○路一段劉世訓住處（地址詳卷），以不詳方式橇開、破壞鐵窗後，攀爬踰越鐵窗進入該址住處，竊取劉世訓所有之美金100元鈔票得手。 ⒈證人即告訴人劉世訓警詢中證述筆錄（偵字第33772 號卷第11至14頁）。 ⒉告訴人劉世訓住家之現場蒐證照片、路口及防火巷監視器錄影畫面截圖（偵字第33772 號卷第15至19頁）、A車之車輛詳細資料報表（偵字第33772號卷第21頁）。 鄭金泉犯毀越窗戶侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑8月。未扣案之犯罪所得美金100元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 另涉嫌竊取寶石K金項鍊1條。 公訴意旨認被告另該當攜帶兇器之加重條件。 5 （即起訴事實一、㈥） 鄭金泉於109年8月8日晚間6時，騎乘A車前往新北市○○區○○路黃麗美之住處（地址詳卷），以不詳方式橇開窗戶外加裝之鐵欄杆，再從窗戶攀爬侵入該址住宅，竊取黃麗美所有之2千元（起訴書誤載為3千元）及金幣1枚（價值5千元）得手。 ⒈證人即被害人黃麗美於警詢中證述（偵字第36629號卷第17至19頁）。 ⒉新北市○○區○○路監視器錄影畫面截圖（偵字第36629號卷第35至38、40、41頁）。 鄭金泉犯毀越窗戶及安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑9月。未扣案之犯罪所得新臺幣2千元、金幣1枚沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 公訴意旨認被告另該當攜帶兇器之加重條件。 6 （即起訴事實一、㈦） 鄭金泉於109年8月8日晚間7時24分許，騎乘A車前往新北市○○區○○路00巷黃江富住處（地址詳卷），使用客觀上足供兇器使用之鐵條撬開、破壞窗戶外加裝之鐵欄杆，攀爬踰越窗戶進入該址住宅，而著手搜尋財物，惟未竊得財物而未遂。 ⒈證人即被害人黃江富於警詢中證述（偵字第36629號卷第21至23頁）。 ⒉現場監視器及蒐證照片（偵字第36629號卷第39、40、43、44頁）。 鄭金泉犯攜帶兇器毀越窗戶及安全設備侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。 7 （即起訴事實一、㈧） 鄭金泉於109年8月8日晚間，前往新北市○○區○○路00巷許國榮住處（地址詳卷），以不詳方式破壞窗戶及外加裝之鐵欄杆，從窗戶攀爬侵入該址住宅，著手搜尋財物，惟未竊得財物而未遂。 ⒈證人即被害人許國榮於警詢中證述（偵字第36629號卷第25、26頁）。 ⒉現場監視器錄影畫面截圖、蒐證照片（偵字第36629號卷第39、42頁下方、43頁上方） 鄭金泉犯毀越窗戶及安全設備侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。 8 （即起訴事實一、㈨） 鄭金泉於109年8月8日晚間7時30分許，騎乘A車前往新北市○○區○○路00巷李彩萱住處（地址詳卷），以不詳方式破壞窗戶外加裝之鐵欄杆，而從窗戶攀爬侵入該址住宅，於屋內搜尋財物過程中，適為李彩萱當場發覺而未遂，鄭金泉旋即騎乘A車逃離現場。 ⒈證人即被害人李彩萱於警詢中證述（偵字第36629號卷第27、28頁）。 ⒉現場監視器錄影畫面截圖、蒐證照片（偵字第36629號卷第41、42頁）。 鄭金泉犯毀越窗戶及安全設備侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。 9 （即起訴事實一、） 鄭金泉於109年8月16日晚間6時26分許，騎乘A車前往新北市○○區○○街00巷蕭百淳住處（地址詳卷），以不詳方式橇開、破壞鐵窗後，從鐵窗攀爬侵入該址住宅，竊得屋內之500元(含零錢盒1個)、美金100元、黃金項鍊1條、黃金戒指1枚。 ⒈證人即告訴人蕭百淳於警詢中證述（偵字第38511號卷第11至13頁） ⒉監視器錄影畫面截圖（偵字第38511號卷第15頁）。 鄭金泉犯毀越窗戶侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑11月。未扣案之犯罪所得新臺幣500元、零錢盒1個、美金100元、黃金項鍊1條、黃金戒指1枚沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 另涉嫌竊取郵局存摺1本、台新銀行存摺1本、珍珠項鍊1條、紅寶石1顆。 公訴意旨認被告另該當攜帶兇器之加重條件。附表二原判決主文欄 對應事實欄 鄭金泉犯準強盜未遂罪，而有刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款情形，累犯，處有期徒刑4年。 事實二（即起訴事實一、㈩）