臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1372號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 石清文指定辯護人 黃榆婷律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第239號，中華民國110年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第31850號、109年度偵字第32081號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於石清文部分撤銷。
石清文犯附表編號1至2「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之罪，各處附表編號1至2「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、石清文明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得持有、施用、販賣，竟基於幫助販賣及幫助施用第二級毒品之犯意，持用三星牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡，下稱本案手機）作為聯絡工具，於附表編號1至2所示時地，以附表編號1至2所示之交易方式，幫助江仁杰販賣第二級毒品給高玉芝施用2次。
二、案經新竹市警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、本院審理範圍：原審判決後，檢察官、被告石清文不服提起上訴，檢察官並於上訴書明示上訴範圍僅針對被告部分，對於同案被告江仁杰（下逕稱姓名）則不上訴等語，故本院審理範圍僅限於被告部分，並不及於江仁杰，先予敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告對於附表所示犯行均坦承不諱，核與證人高玉芝（下逕
稱姓名）及江仁杰之證述情節相符（見偵字第32081號卷第123至137頁，偵字第31850號卷第123至140頁、原審卷二第31至50頁），並有原審搜索票、新竹市警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、被告與高玉芝之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、原審109年度聲監字第613號通訊監察書、電話附表、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見偵字第32081號卷第43至73、95至114、141至157頁），足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。另江仁杰於原審時對附表所示販賣毒品行為均坦承不諱，足認其主觀上確有營利意圖，被告幫助江仁杰販毒以營利，亦屬無疑。
㈡公訴意旨雖認被告就附表所犯，是與江仁杰共同成立販賣第2級毒品罪嫌云云，但：
⒈毒品危害防制條例對於從中居間介紹買賣毒品之行為，未
若其他刑法法規有所謂「居間」（如人工生殖法第31條、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第82條等）、「媒介」（如刑法第231條、第231條之1第2項、第233條、第269條第2項、第296條之1第4項、第349條第1項等）、「介紹」（如刑法第292條、妨害兵役治罪條例第13條第1項第4款等）或「牙保」（如藥事法第83條第1項、第84條第2項、第85條第2、3項、第86條第2項等）等規定。此「居間」行為，參考民法第565條規定可分為二種情形，一為「報告居間」即為他人報告訂約之機會，一為「媒介居間」即周旋於他人之間為之說合。以毒品買賣為例，若未涉及舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣罪之構成要件行為，原則上固應以行為人主觀上究係基於幫助賣方販售毒品，抑或幫助買方即施用者購入毒品之意思，而異其行為責任。惟在「報告居間」者，倘行為人單純為買方即施用者報告訂約之機會，應視實際情況（如買方購得毒品後有否實際施用或持有之毒品純質淨重有無逾一定數量等）論以幫助施用或持有毒品罪；如單純為賣方報告訂約機會，並自賣方處受有報酬，即應認有營利之意圖而與賣方共同成立販賣毒品罪；倘無受有報酬，則應僅構成販賣毒品罪之幫助犯。而於「媒介居間」時，因行為人同時與買賣雙方發生聯繫，如受有報酬，無論取自買賣何方，其媒介行為即難謂無營利之意圖，應視實際情況而論以幫助施用及共同販賣毒品罪之想像競合犯，唯有單純為雙方牽線買賣毒品而未受有報酬時，始有同時成立幫助施用與幫助販賣毒品之可能（最高法院109年度台上字第2708號判決意旨參照）。
⒉被告於接獲高玉芝聯繫欲購買甲基安非他命後，因自身並
無甲基安非他命，遂聯繫江仁杰並告知此情，並居中聯繫江仁杰與高玉芝關於交易之時間及地點，並由江仁杰親自於附表所示時地，分別販賣甲基安非他命給高玉芝，已認定如前，足見被告係媒介居間而同時與買方高玉芝及賣方江仁杰聯繫毒品交易之時間及地點，並助成江仁杰販賣甲基安非他命給高玉芝之結果。又被告僅止於媒介居間，其對於江仁杰與高玉芝2人間交易毒品之意思表示合致、毒品之交付及金錢之收受均未參與等節，業據江仁杰、高玉芝證述明確（見偵字第31850號卷第125、137頁，偵字第32081號卷第135頁，原審卷二第40至41頁），且證人江仁杰於偵訊中證稱：如附表所示的交易，我是因被告通知才到場，我不清楚被告是否會因此獲得好處，我不會因為這樣而給被告一點毒品等語；又於原審審理時證稱：我沒有因為被告通知我與高玉芝交易共二次，而給被告任何好處等語（見偵字第31850號卷第137頁，原審卷二第43頁），足見被告也未因其媒介居間而受有報酬。因此，參照上開判決意旨，被告所為同時便利高玉芝施用及江仁杰販賣第二級毒品，而同時成立幫助施用及販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告係與江仁杰成立共同販賣第二級毒品罪，容有誤會。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均可認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於民國109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效。修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項均將法定刑提高。另同條例第17條第2項則修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定處斷。
㈡核被告就附表所為，均係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒
品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪、及刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪（共2罪）。
㈢雖公訴意旨認被告所為係販賣第二級毒品之共同正犯，然本院認被告所為應係幫助犯，已如前述，公訴意旨容有誤會。
又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條，故本案自無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈣被告以一行為同時幫助江仁杰販賣第二級毒品，幫助高玉芝
施用第二級毒品，為想像競合犯，應從一重論處幫助販賣第二級毒品罪。
㈤被告所犯幫助販賣第二級毒品共2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥累犯部分：
⒈被告因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以107年
度壢簡字第986號判處有期徒刑2月確定，於108年2月12日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可佐，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯。
⒉本院審酌被告所犯前案為施用毒品案件，與本案幫助將毒
品販賣他人與幫助他人施用毒品，兩者犯罪手法、型態均不同，難認被告有被處罰模式同一、相類似之犯罪後，仍於5年內再次販賣毒品之主觀上特別惡性，並無加重最輕本刑之必要，故不依刑法第47條第1項加重其刑。
㈦刑之減輕部分
⒈幫助犯減輕
被告幫助販賣第二級毒品，均依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。
⒉關於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用
被告分別於警詢、偵查及本院審理中對附表所示之幫助販賣第二級毒品犯行均自白承認，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
⒊關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用
被告於警詢時供稱：109年6月13日及6月18日與高玉芝交易毒品之人為江仁杰，並指認江仁杰等語（見偵字第32081號卷第27、31至33頁），而參以當時警方為通訊監察時，並未於被告與高玉芝通話內容中發現有與江仁杰相關之通訊監察譯文一情，有該局110年6月8日竹市警刑字第1100021686號函暨職務報告、通訊監察譯文在卷可佐（見原審卷一第91至93頁，偵字第32081號卷第65至69頁），且江仁杰也是在被告警詢供述後之翌日，始經臺灣桃園地方檢察署檢察官提示該等譯文訊問上開兩次交易詳情等節，有偵訊筆錄在卷可稽（見偵字第31850號卷第136至137頁），足見被告於警詢中供述其上開兩次與高玉芝聯繫交易毒品事宜前，承辦之檢警尚無從自通訊監察譯文等證據知悉江仁杰始為本案毒品賣方即正犯，且檢警也確有因被告之上開供述，而據此查獲江仁杰兩次販賣毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒊被告幫助販賣第二級毒品部分，照前述規定，予以遞減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審就如本判決附表部分予以論罪科刑，固非無見，惟被告
已於本院審理時坦承犯行，原審未及審酌上情，未適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，容有不當。
㈡檢察官雖以高玉芝證述其以魯肉飯、弟弟為代號與被告交易
甲基安非他命，且其於如附表編號1該次還欠被告100元，被告說沒關係，拿毒品給其的也是被告等語及監聽譯文，認被告在毒品交易中涉及議價、收款、交貨之行為，已非單純媒介居間，故應成立共同販賣第二級毒品罪為由提起上訴，但本院前已敘明，被告居中聯繫江仁杰與高玉芝關於交易之時間及地點後，是由江仁杰親自於附表所示時地，二次販賣甲基安非他命給高玉芝，且觀被告與高玉芝之通訊監察譯文，附表編號1該次，被告稱：「因為不是我的，用現的比較好」，編號2該次被告也稱：「那個我同學剛好是在那個大樓裡面，他現在坐電梯下去11樓你那邊」，2次均表示毒品非其直接供給高玉芝。又2次對話中，被告與高玉芝均未就毒品交易細節有任何討論（見偵字第32081號卷第149至153頁）。再者，被告僅止於媒介居間，其對於江仁杰與高玉芝2人間交易毒品之意思表示合致、毒品之交付及金錢之收受均未參與，也未因其媒介居間而受有報酬等節，業據江仁杰、高玉芝證述明確，參照前開判決意旨，被告所為應僅同時成立幫助施用及販賣第二級毒品罪，而非成立共同販賣第二級毒品罪，故檢察官以此為由提起上訴，並不足採。
㈢被告上訴以其已坦承犯行為由，請求輕判，為有理由，原審
判決既有上述違誤，自應由本院將原審判決關於被告部分撤銷改判。
㈣審酌被告明知毒品遭政府嚴厲查緝，且戒除不易、害人甚深
，仍無視法制禁令，二次幫助江仁杰販賣毒品給高玉芝，同時幫助高玉芝施用毒品，不僅戕害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕，再考量係因高玉芝聯繫被告欲購買毒品，被告始居中媒介聯繫買賣兩端，購毒者本即有購買毒品之意思，被告未居於主動地位、亦未因此獲有利益，暨衡酌被告坦承犯行，態度尚可，以及其之素行、學歷、職業、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如本判決附表「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之刑。再以行為之罪責為基礎，衡酌被告所犯上開各罪之罪質、行為態樣、時間空間之密接程度、販賣對象人數、金額、毒品種類，暨責任非難重複之程度、罪數所反應之人格特性，本於刑罰經濟與罪責相當原則，於各罪定應執行刑之外部界限範圍內，定其應執行之刑如主文第2項所示。
五、沒收：㈠犯罪所得部分：
如附表所示之交易款項均為江仁杰之販賣所得，無證據證明被告從中獲得任何利益，爰不予宣告沒收、追徵。
㈡犯罪工具部分：
扣案之本案手機為被告持用與高玉芝、江仁杰聯絡，為實行本案犯罪所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均於被告所犯各罪項下宣告沒收。㈢其餘扣案物品尚乏證據證明與被告本案犯行有關，爰不另為
沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李承陶提起公訴，檢察官劉建良提起上訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方法 官 余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱紹銓中 華 民 國 111 年 12 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 交易時間、地點 毒品數量及金額（新臺幣） 交易方式 罪名及宣告刑（含沒收） 1 （原審判決附表編號6） 109年6月13日21時25分通話後某時，在桃園市○○區○○路0段00號中美大樓樓下石清文駕駛車輛內 甲基安非他命1公克，2000元（起訴書誤載為1700元） 高玉芝撥打石清文持用之本案手機向石清文購買甲基安非他命施用，石清文即以該手機之LINE聯繫江仁杰所持用不詳廠牌行動電話之LINE告知此事，並居中聯繫高玉芝與江仁杰毒品交易之時間及地點，江仁杰知悉後即於左列時地，販賣左列金額及數量之甲基安非他命給高玉芝 石清文幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月。 扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），沒收。 2 （原審判決附表編號7） 109年6月18日10時48分通話後某時，在桃園市○○區○○路0段00號11樓之1高玉芝住處旁安全梯間 甲基安非他命1公克，2000元 同上模式 石清文幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月。 扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），沒收。