臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2602號上 訴 人即 被 告 張耀鴻選任辯護人 許哲嘉律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第40號，中華民國111年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第4951號、109年度偵字第2536號、109年度偵字第6409號），針對量刑部分提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張耀鴻被訴與高秋榮、陳振國三人以上共同詐欺取財罪之刑部分撤銷。
上開撤銷部分，張耀鴻經原判決判處三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分所示之刑，與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並接受法治教育課程貳場次。
理 由
壹、程序事項按民國110年6月16日公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」本案係於111年7月15日上訴繫屬於本院，有本院收案戳章可憑（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。而上訴人即被告張耀鴻（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理時均明示僅對原判決量刑部分上訴(見本院卷第88頁、第95頁及第162頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決量刑部分。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及所犯法條、罪名
一、犯罪事實一部分緣張耀鴻、江青蓁（原名江卉仙）原本為男女朋友關係，蔡明潭係基隆市○○區○○路000號松柏聯合代書事務所之代書，與張耀鴻係認識幾十年的朋友。張耀鴻經由21世紀不動產中山加盟店房屋仲介陳繼軍告知座落基隆市○○區○○街00巷00號、00號房屋及其坐落基地（下稱新西街房屋）有非自然身故之情事（俗稱：凶宅），該屋之不動產標的現況說明書亦載明「92年底曾發生自殺致死事件」，知悉新西街房屋原屋主沙鵬志之母親沙鮑翠桂在該屋內自殺死亡之情事，於民國104年11月19日委託女友江青蓁與代書蔡明潭，前往基隆市○○區○○路0○0號21世紀不動產代為處理房屋買賣事宜，江青蓁取出張耀鴻交付之新臺幣（下同）20萬元、黃啓煌之證件影本及印章，依張耀鴻指示用黃啓煌之名義，以140萬元向原屋主沙鵬志購買新西街房屋，由蔡明潭擔任代書辦理後續過戶事宜，蔡明潭因而取得原屋主沙鵬志及黃啓煌之印章，嗣後因黃啓煌信用不佳，無法順利貸款，張耀鴻商請不知情之友人劉金明擔任新西街房屋之借名登記人（俗稱人頭），於104年12月22日由江青蓁出具說明書，經原屋主沙鵬志同意後，將買主更改為劉金明以利貸款，張耀鴻再將劉金明之證件及印章交給代書蔡明潭辦理後續過戶事宜。詎張耀鴻、江青蓁、蔡明潭為謀取超貸利益，明知不動產實際買賣價金，是供金融機構作為是否准予核貸及核定貸款金額之重要參考，竟意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書之犯意聯絡，蔡明潭於104年11月19日至105年1月4日間之某時，在松柏聯合代書事務所，製作記載新西街房屋之買賣總價款為310萬元之不動產買賣契約書，未得原屋主沙鵬志之同意或授權，在契約書上盜蓋所保管之「沙鵬志」印章，而偽造不動產買賣契約書（下稱偽造之不動產買賣契約書），由江青蓁將偽造之不動產買賣契約書取走後，交給玉山銀行人員評估貸款而行使之，張耀鴻再指示劉金明於105年1月4日到玉山銀行填載個人貸款申請書，以購置住宅用建築之用途申辦貸款，致使玉山銀行房貸人員經鑑估、徵信、審核等程序後，因未發覺被詐騙，誤信新西街房屋之實際買賣金額為310萬元，因而陷於錯誤同意貸款217萬元，足生損害於玉山銀行貸款審核之正確性及沙鵬志，嗣劉金明於105年1月22日與玉山銀行完成立約對保，張耀鴻陪同劉金明在玉山銀行基隆分行開立新帳戶（開戶金額1千元、帳號0000000000000號，下稱劉金明玉山銀行帳戶），並由張耀鴻自行設定帳戶密碼，劉金明旋即將帳戶之存簿及印章交給張耀鴻，玉山銀行於105年1月28日將核貸的217萬元撥款存入劉金明玉山銀行帳戶，經扣除代償、帳務管理費用及火險費等款項後，張耀鴻於105年1月30日自帳戶提領及轉帳共計139萬3,759元後，帳戶內僅餘1千元，江青蓁並於同日（1月30日）出面點交新西街房屋，向蔡明潭取回權狀及印章，並結算代書費用。
二、犯罪事實二部分於106年5、6月間高秋榮、陳振國與張耀鴻洽談投資，張耀鴻明知新西街房屋有上揭非自然身故之情事卻隱瞞此事，三人達成協議內容為張耀鴻購買新西街房屋，產權登記劉金明名下，由高秋榮及陳振國出資裝修，張耀鴻將新西街房屋所有權信託登記於高秋榮名下，並由高秋榮及陳振國全權處理裝修、出售等一切產權行為，利潤分配以出售總價扣除張耀鴻銀行借貸餘額210萬元及裝修費後，張耀鴻及劉金明分配百分之50、高秋榮及陳振國二人分配百分之50，高秋榮、陳振國所分配百分之50，利潤不得低於20萬元，若有差額不足部分，張耀鴻需負責補足等事項，商議後於106年5月26日將新西街房屋登記信託予高秋榮，張耀鴻與高秋榮、陳振國三人並簽立書面「合作協議書」為憑，隨後高秋榮、陳振國依約投入資金裝修新西街房屋，並追加裝修工程費，待裝修完成，於106年9月26日由陳振國出面委託任職於全國不動產基隆百福店蔡宏霖擔任仲介，蔡宏霖向陳振國詢問屋況，並填載「不動產標的物現況說明書」，其中第46項次「本建物（專有部分）於產權持有期間是否曾發生兇殺、自殺、一氧化碳中毒或其他非自然死亡之情形」選項，因陳振國向蔡宏霖表示沒有，故蔡宏霖勾選「否」，嗣蔡宏霖帶客人看屋時，聽聞鄰居傳言新西街房屋有非自然身故之情事，向張耀鴻、高秋榮、陳振國反應後，高秋榮、陳振國質問張耀鴻，經張耀鴻否認，高秋榮與仲介蔡宏霖一起到警局查不到資料，陳振國提議請里長出具證明，高秋榮遂商請擔任新西里里長之友人陳漢昭出具證明，而陳漢昭自95年8月起擔任新西里里長迄今，就任後在鄰里走動時，經由里民講述得知新西街房屋前屋主沙鮑翠桂（沙媽媽）在屋內上吊死亡，遂告知高秋榮此事，高秋榮、陳振國因而得知新西街房屋有上揭非自然身故之情事，然高秋榮、陳振國不甘投資損失，明知買賣標的物不動產是否曾發生過非自然死亡情事足以影響買方意願，屬不動產交易重要事項，出賣人於簽訂買賣契約之際應負有告知義務，竟意圖為自己不法之所有，與張耀鴻共同基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，在仲介蔡宏霖向張耀鴻、高秋榮、陳振國求證時，均否認新西街房屋有非自然身故之情事，而陳漢昭知悉出具證明書之目的，係出售房屋時取信購屋者之用，受高秋榮個人之託，基於幫助詐欺之犯意，於106年11月16日以里長身分出具證明書，證明書記載「前屋主沙媽媽於民國93年中旬，因年邁身故於家中，並非自殺等情事發生」等不實內容後交給高秋榮，再由高秋榮交給仲介蔡宏霖以取信買家，嗣趙長貴有意購買新西街房屋，賣方張耀鴻、高秋榮、陳振國刻意隱瞞屋內曾有非自然身故之情事，未告知趙長貴，以不作為方式施用詐術，再積極提出不實內容之里長證明書以取信，使趙長貴誤信新西街房屋無非自然身故之情事，因而陷於錯誤，而於107年1月14日用其子趙國慶名義，以高於市價行情之335萬元價格與高秋榮簽署不動產買賣契約書，隨後於同年1月29日辦理過戶登記，並於同年2月9日完成房屋點交，新西街房屋出售後，張耀鴻分得210萬元，用以清償原玉山銀行貸款餘額。嗣趙長貴入住新西街房屋後，聽聞鄰居表示該屋曾有非自然身故情事，方知受騙。
三、所犯罪名及罪數部分㈠被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽
造私文書及刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告與共犯江青蓁、蔡明潭於犯罪事實一所示偽造之不動產買賣契約書後復持以行使，其偽造之低度行為已為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與共犯高秋榮、陳振國對告訴人趙長貴所為之隱匿及積
極施用詐術之詐欺取財犯行，既基於單一犯罪決意，且於密接時地內所為，且係侵害同一被害人法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在主觀上顯係基於同一之犯意，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，為接續行為而論以一罪。
㈢被告與共犯江青蓁、蔡明潭就犯罪事實一部分係基於詐取貸
款之目的，持偽造之不動產買賣契約書向玉山銀行承辦人員行使，上開行使偽造私文書、三人以上共同詐欺取財之行為，係基於單一向玉山銀行申請貸款之目的而為，雖在自然意義上非完全一致，然仍有部分合致，應認屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。
㈣被告就犯罪事實一之犯行，與共犯江青蓁、蔡明潭，有犯意
聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告就犯罪事實二之犯行，與共犯高秋榮、陳振國，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告所犯事實欄一、二所示2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
參、上訴論斷
一、上訴駁回部分（即犯罪事實一部分）㈠原審就被告所為上開犯罪事實一之三人以上共同詐欺取財罪
部分，審酌被告不思以合法途徑獲取錢財，明知不動產實際買賣價金，是供金融機構作為是否准予核貸及核定貸款金額之重要參考，由共犯蔡明潭冒用原屋主沙鵬志名義製作不實買賣契約，再由共犯江青蓁提交玉山銀行行使，使審核人員誤信新西街房屋之實際買賣金額為310萬元，因而陷於錯誤同意貸款217萬元，損害玉山銀行及沙鵬志，兼衡被告自述高職畢業之教育程度、無業及家庭經濟普通暨衡諸犯罪之動機、目的、手段、詐貸之款項已清償完畢等一切情狀，量處有期徒刑1年。
㈡被告上訴意旨略以：
被告於偵審中即坦承犯行，犯後態度難謂不佳。且被告所為雖已該當加重詐欺罪責，惟被告於貸款期間並無遲延繳交期款，嗣亦確實已清償所有貸款，並未造成銀行之實質損害，堪認其犯罪情狀尚屬輕微。足認對於被告上開所為如量處最輕本刑1年有期徒刑，確有法重情輕值得憫恕之處，乃原審未審究上開犯罪情狀適用刑法第59條規定減輕被告之刑，容有量刑失衡之誤云云。
㈢按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則
、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。原判決就上開犯行已以被告責任為基礎，經核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在適法範圍內加以裁量，而量處法定最低刑度，其量刑尚稱允當。
㈣並無刑法第59條適用之理由
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，而刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷。查被告所為犯行並未與告訴人沙鵬志達成和解，依其犯罪情節所彰顯之客觀犯行及主觀惡性程度，難認有何其情可憫之特殊原因與環境，足以在客觀上引起一般人同情，又本案所犯三人以上共同詐欺取財罪之法定最低刑度為「有期徒刑1年」，審酌被告犯罪情節及各項量刑事由，尚無宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，併此敘明。㈤本院斟酌前述犯罪情節，被告上訴主張從輕量刑事由，並不
成立，原判決前述量刑已屬妥適，如再為減輕，顯不符罪責均衡，故認不宜再減輕其刑。被告執前詞指摘原判決此部分量刑過重，難認有理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分㈠原審對被告所為犯罪事實二部分，量處有期徒刑2年，固非無
見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告已於本院審理期間就此部分坦承犯行，並依和解契約賠償
19 萬元予告訴人趙長貴，有和解書在卷可佐（見本院卷第117頁)，原審未及審酌上情，與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度尚難謂允當，其上訴為有理由，自應由本院將原判決此部分關於被告宣告刑部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知新西街房屋為有非自然身故之事由，將影響
買方之購買意願及價格決定，竟以消極隱匿不告知，並積極否認非凶宅之詐欺手段施用詐術，使告訴人趙長貴陷於錯誤後以高價購買房屋，告訴人趙長貴所受損害非輕，亦對不動產市場交易者間彼此信任造成負面影響，參以整體犯罪情節，被告顯居主導地位，犯後於本院審理坦承犯行，並已依和解內容如數賠償告訴人趙長貴，已見悔意，兼衡被告自述教育程度、家庭經濟、生活狀況暨衡諸犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又衡酌被告所犯均為侵犯個人財產犯罪，犯罪時間相隔甚近，其責任非難重複程度較高，及被告所犯數罪為整體之非難評價後，定如
主文第四項所示應執行之刑。㈢又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其本
院被告前案紀錄表可參，素行尚可。其因一時失慮而觸犯刑章，犯後本院審理中坦承犯行，又已履行和解契約，顯現其有悛悔之意，又其雙眼罹患隅角開放性青光眼，右眼裸視視力無光覺，左眼視力零點一，有長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院出具之診斷證明書一紙在卷可參（見本院卷第177頁），經此偵審程序及科刑，當知所警惕，信無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3年，以勵自新。復慮及被告犯罪性質係侵害財產法益，為促其日後謹慎行事以預防再犯，本院認有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第8 款之規定，命被告應接受
2 場次之法治教育課程。並依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附負擔緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的。又被告若未履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1 第1 項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此指明。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均中 華 民 國 111 年 11 月 2 日附錄:本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。