臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2647號上 訴 人即 被 告 陳虹如選任辯護人 呂立彥律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院111年度審訴字第45號，中華民國111年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第16175、20883號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳虹如明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之IPHONE行動電話（門號0000000000號）做為聯絡工具，與郭景照、張壽、周捥瑩聯繫後，分別於如附表編號1至10所示時間、地點，分別以如附表編號1至10所示價格，販賣如附表編號1 至10所示重量之第二級毒品甲基安非他命予郭景照、張壽、周捥瑩3人。嗣於民國110年9月2日下午5時5分許，陳虹如駕駛000-0000號自用小客車，行經新北市○○區○○路0段00巷時，為警持搜索票攔檢查獲，當場扣得前開IPHONE手機1 支（門號0000000000號），及安非他命殘渣袋、吸食器等物，而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告陳虹如(下稱被告)及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均表示沒有意見（見本院卷第81、103頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第81至85、103至109頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序及審判程序均坦承不諱（見110年度偵字第16175號偵卷【第16175號偵卷】第80、159頁，原審卷第68、98頁，本院卷第80、86、102、109至110頁)，核與證人郭景照、張壽及周捥瑩分於警詢、偵查中證述情節相符（見第16175號偵卷第98至103、122至130、132至137、139至144頁，110年度偵字第20883號偵卷【第20883號偵卷】第122至127、153至159、177至183頁)，並有被告持門號0000000000號手機與郭景照、張壽及周捥瑩間手機通話之通訊監察譯文、原審法院核發通訊監察書、郭景照門號0000000000號手機基地台位址列表、張壽門號0000000000號手機基地台位置列表、周捥瑩門號0000000000號手機基地台位置列表、監視器側錄被告與郭景照於附表編號6所示毒品交易經過錄影畫面截圖照片、與張壽於附表編號9所示毒品交易經過之錄影畫面截圖照片、張壽與被告聯繫手機畫面翻拍照片等附卷可稽（見第20883號偵卷第28至34、35至75、114至119、143、163、165至167頁），及被告使用之蘋果牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，是被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。
(二)參諸被告於偵查中供稱：其賣給郭景照、張壽及周捥瑩，每包大概賺個2至3百元等語（見第16175號偵卷第83頁），堪認被告於本案販賣毒品其主觀上應具有藉此獲利之營利意圖甚明。
(三)從而，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
二、論罪及刑之減輕部分：
(一)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，依法不得販賣，是核被告就附表編號1至10所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告上開10次販賣毒品罪行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)被告雖構成累犯，但不予加重其刑：被告前因施用毒品案件，經原審法院以109年度審簡字第1081號判決判處有期徒刑4月確定，於110年3月25日經易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第43至62頁)，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告前開構成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件販賣第二級毒品罪，難認有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，附此敘明。
(四)刑之減輕部分：
1、被告於偵審中均自白本案10次販賣第二級毒品犯行，已如前述，被告所犯上開10罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2、辯護人雖為被告辯護稱：被告因交友不甚而蹈法網，先前無重大不良前科，本次初犯販賣毒品犯行，販毒10次之總金額也僅15,100元，偵審中並均自白犯行，尚有3名年幼子女需要扶養照顧，家庭艱困，以被告所犯上開罪名之最低本刑以觀，實有法重情輕之憾，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，查辯護人上開主張，或與被告犯罪之原因及環境無關，或僅屬常見之非特殊情狀，殊難憑此推論其有何特別可憫；況參酌本案被告因偵審中自白犯罪，經依法減刑後，其最低法定刑為5年有期徒刑，堪認其刑罰已可適當對應其犯行，而無情輕法重可言，自無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地。是辯護人上開辯護意旨，尚無可採。
三、上訴駁回之理由：
(一)原審審理後，認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪，事證明確，爰審酌毒品直接危害施用者之身體甚至生命，腐蝕作為社會基礎之國民健康，且因毒品具有成癮性，難以戒除之故，致使施用者往往為之傾家蕩產，甚至淪落盜賊，毀身敗家者，所在多有，至於販賣毒品者，更係毒害之源，其流毒他人，對吸毒、用藥的不良風氣，推波助瀾，更值譴責，我國政府為防止毒品、藥物氾濫，亦制訂有藥事法、毒品危害防制條例等特別規定，非但對持有、施用毒品者施以刑罰，對轉讓尤其販賣者，更不惜科以重典，以求阻絕毒品市場，平日報章雜誌、電視媒體也多方報導，呼籲國人不得販賣、轉讓毒品，另據卷附本院被告前案紀錄表所載，被告前曾多次因施用第二級毒品，分別經法院判處罪刑確定，最近1次由原審法院以109年度審簡字第1081號判決判處有期徒刑4 月確定後，並於110年3月25日易科罰金執行完畢，部分案件現今仍在執行，沾染毒品甚深，對上情當難諉為不知，然其仍無視上揭禁令，貪圖小利而甘犯重典，對外販售甲基安非他命圖利，犯罪之動機、目的，委無可取，本不宜輕縱，姑念其販賣毒品雖高達10次，然全部的販賣所得不過15,100 元，獲利有限，犯後在偵審中始終坦承全部犯行，另斟酌其年齡智識、生活經驗、育有3名未成年子女、配偶具中低收入老人生活津貼1.5倍身分之家庭經濟狀況與其他一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑（即附表編號1至10所示)，並合併定其應執行有期徒刑6年；並敘明扣案之蘋果牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有，且係供其犯本案各次販賣毒品罪所用之物，業據被告供明在卷（見第16175偵卷第160頁，原審卷第102頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；另被告本案各次販賣毒品所收取之價金，核屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定於其各次犯罪之處罰主文項下宣告沒收，並依同條第3項規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至其餘扣案之物，均與本案無關，業據被告供明在卷（見第16175號偵卷第12、160頁，原審卷第103頁)，卷內亦無其他證據足認該等物品與被告本件犯行間有何關聯，自無須宣告沒收。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。
(二)被告提起上訴，其上訴理由固主張：原審量刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑云云（見本院卷第80、86、102、109至112、117至119頁)。惟查：㈠按刑法第59條規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，被告上訴理由主張事由，或與被告犯罪之原因及環境無關，或僅屬常見之非特殊情狀，殊難憑此推論其有何特別可憫；況參酌本案被告因偵審中自白犯罪，經依法減刑後，其最低法定刑為5年有期徒刑，堪認其刑罰已可適當對應其犯行，而無情輕法重可言，自無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地，被告此部分上訴理由，自無可採。㈡次按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決就被告上開犯行，已審酌被告前曾多次因施用第二級毒品，分別經法院判處罪刑確定，最近1次由原審法院以109 年度審簡字第1081號判決判處有期徒刑4月確定後，並於110年3月25日易科罰金執行完畢，部分案件現今仍在執行，顯見其沾染毒品甚深，仍無視政府禁令，貪圖小利而甘犯重典，對外販售甲基安非他命圖利，犯罪之動機、目的，委無可取，本不宜輕縱，姑念其販賣毒品雖高達10次，然全部的販賣所得不過15,100元，獲利有限，犯後在偵審中始終坦承全部犯行，另斟酌其年齡智識、生活經驗、育有3名未成年子女、配偶具中低收入老人生活津貼1.5倍身分之家庭經濟狀況與其他一切情狀，在法定刑度範圍內予以科刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而被告上訴意旨所指之顯然失出或有失衡平情事。綜上所述，本件被告上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉東昀提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 游士珺法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭舒方中 華 民 國 111 年 11 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實（幣別均為新臺幣） 罪名及宣告刑(原判決主文) 1 於110年6月2日上午8時37分許，在新北市○○區○○○路000號前，以2000元價格，販賣1公克之甲基安非他命給郭景照。 陳虹如犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之蘋果牌手機壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 2 於110年6月11日下午6時35分許，在新北市○○區○○○路000號前，以2000元價格，販賣1公克之甲基安非他命予郭景照。 陳虹如犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之蘋果牌手機壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 3 於110年6月18日下午6 時46分許（起訴書誤載為8時46分許），在新北市○○區○○○路00號欣歡汽車旅館內，以1500元價格販賣0.5公克之甲基安非他命予郭景照。 陳虹如犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之蘋果牌手機壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 4 於110年7月15日晚間10時30分許，在新北市三重區龍濱路與龍濱路205巷巷口，以1500元價格販賣0.5公克之甲基安非他命予郭景照。 陳虹如犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之蘋果牌手機壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 5 於110年7月25日中午12時22分許，在新北市五股區成泰路3段與成泰路3段577巷巷口，以1500元價格販賣0.5公克之甲基安非他命予郭景照。 陳虹如犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之蘋果牌手機壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 6 於110年8月10日下午3 時15分許，在新北市三重區龍濱路與龍濱路205巷巷口，以1000元價格販賣0.5公克之甲基安非他命予郭景照。 陳虹如犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之蘋果牌手機壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 7 於110年8月15日晚間7 時50分許，在新北市蘆洲區徐匯中學附近，以1000元價格販賣0.5公克之甲基安非他命予郭景照。 陳虹如犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之蘋果牌手機壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 8 於110年6月27日下午4 時55分許，在新北市○里區○○路0段000巷00號前，以2000元價格販賣1公克之甲基安非他命予張壽。 陳虹如犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之蘋果牌手機壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 9 於110年8月10日下午4 時5分許，在台64快速道路交流道附近某台塑加油站內，以1000元價格販賣0.4公克之甲基安非他命予張壽。 陳虹如犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之蘋果牌手機壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 10 於110年6月2日下午5時39分許，在新北市○○區○○○路000號3樓內，以1600元價格，販賣1公克之甲基安非他命予周捥瑩。 陳虹如犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之蘋果牌手機壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。