臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2719號上 訴 人即 被 告 黃慶章上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第345號，中華民國111年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署110年度偵字第30216號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃慶章明知自己並無販售中古身體組成分析儀器（下稱中古InBody儀器）之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國110年2月8日下午4時許（起訴書略載為110年2月初前某時，應予補充），以通訊軟體LINE傳送「釋出現役之身體組成分析儀器InBody270（中古、二手）出售，特惠價198000元（現金，未稅價），機況超美，機會難得，如有需要煩請盡快告知或是加LINE ID：wodtan365，連絡電話0931***920黃先生」等內容之訊息給李庭瑋，以此方式施用詐術，致李庭瑋陷於錯誤，經雙方議價後，以新臺幣（下同）16萬元之價格交易中古InBody儀器，並相約於同年月11日，在新北市○○區○○街00巷0號對面之重力體能工作室（下稱重力體能工作室）內見面簽約，李庭瑋於110年2月11日與被告簽立採購合約書後，即當場交付訂金10萬元予黃慶章收受。嗣因黃慶章未依約於同年月17日將中古InBody儀器送至新北市○○區○○路0段000號1樓，並以尚需調校、維修為由一再拖延未交貨，李庭瑋始知受騙，報警處理，而查悉上情。
二、案經李庭瑋訴由臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用上訴人即被告黃慶章（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院準備程序時，已明示同意此部分供述證據具有證據能力，同意作為本案判決基礎（見本院卷第61頁），於本院審理時，亦均未就此部分證據之證據能力聲明異議（見本院卷第83頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料自應有證據能力，先予敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於110年2月8日下午4時許，以通訊軟體LINE傳送上開訊息給告訴人李庭瑋（下稱告訴人），經雙方議價後，以16萬元之價格交易中古InBody儀器，並相約於同年月11日，在重力體能工作室內見面簽約，告訴人於110年2月11日與其簽立採購合約書後，即當場交付訂金10萬元予其收受，嗣其並未依約於同年月17日將中古InBody儀器送至新北市○○區○○路0段000號1樓等事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：本案只是單純的買賣糾紛，一開始我確實有這台中古InBody儀器，在高雄，我有拍照，我收下訂金後做校對，是因為發現異常才沒有交貨，我把告訴人給我的訂金拿去維修用掉了，所以只有退還給告訴人5萬1000元，無法全額退款，我沒有詐欺告訴人云云。經查：
㈠被告於110年2月8日下午4時許，以通訊軟體LINE傳送上開訊
息給告訴人，經雙方議價後，以16萬元之價格交易中古InBody儀器，並相約於同年月11日，在重力體能工作室內見面簽約，告訴人於110年2月11日與被告簽立採購合約書後，即當場交付訂金10萬元予被告收受，嗣被告並未依約於同年月17日將中古InBody儀器送至新北市○○區○○路0段000號1樓等情，業據被告坦承不諱（見臺灣新北地方法院111年度訴字第345號卷〈下稱訴字卷〉第47頁、本院卷第60頁），核與證人即告訴人之證詞大致相符（見新北地檢署110年度偵字第30216號卷〈下稱偵字卷〉第6頁正反面、訴字卷第72頁至第75頁），復有告訴人提出之LINE對話紀錄、採購合約書在卷可稽（見新北地檢署110年度他字第5033號卷〈他字卷〉第9頁、第17頁至第47頁、訴字卷第91頁），是此部分事實自堪認定。
㈡被告具有為自己不法所有之意圖，基於詐欺取財故意而為本
案行為，業經證人即告訴人證稱：我3年多快4年前有跟被告購買過小台的，約1萬元以內的家用版InBody，被告就會不定期把武田公司有二手機台的訊息傳送到我使用的LINE，本案是被告主動用LINE跟我說他有中古InBody儀器，還沒賣我之前，被告有拍照片給我看，說有二手設備要出清，我是跟他約定110年2月11日，在重力體能工作室給他10萬元訂金，2月17日交付中古InBody儀器時給他6萬元尾款，總價16萬元，也有簽合約，直到後來我沒拿到中古InBody儀器，我問他在哪，狀況如何，他就一直沒提供照片或證明，他說維修還要時間，我打了1-2天電話，他都沒已讀，也沒回我，之後他就說手機忘記帶之類的，我就說我先不要中古InBody儀器好了，他說會退款給我，我只拿回1萬1000元，我說如果有中古InBody儀器的話，給我也沒關係，他就說會繼續籌錢想辦法還我錢，最近可能因為要開庭又還了4萬元，目前還給我5萬1000元，我從頭到尾沒看過實體的中古InBody儀器等語在卷（見偵字卷第6頁正反面、訴字卷第72頁至第75頁），核與卷附被告與告訴人間之LINE對話紀錄相符（見訴字卷第91頁、他字卷第17頁、第23頁、第31頁至第45頁），是告訴人證述之上開交易過程，應屬真實。由上開告訴人之證述，可知被告於110年2月8日主動傳送販售中古InBody儀器之訊息給告訴人時，雖附上照片，且於告訴人詢問中古InBody儀器狀況時，答以「我現場會簽資料，告知所有細節」、「寫好組配件及所有細節」、「收款後，我才會做機器校正保養，再出貨」、「也會註記不滿意全額退款」、「機台沒問題」等語；然被告於約定交貨之110年2月17日卻未依約交付，偽稱「剛機器測試中，量測感應有點異常，正在排除中」、「明天確定無法交機，正在調零件維修測試，交機時間，我會盡快確認」、「這幾天都有測試，今天發現有問題，在此深感抱歉，我盡快處理及思考，該如何做才能讓您滿意」、「正在聯絡零件，還沒回覆，所以還沒回覆你」等語，以拖延履約，嗣後即對於告訴人之持續詢問置之不理，或僅答「正在開車」、「正在客戶這邊，等一下忙完回覆你」等語。衡以被告於告訴人簽立採購合約書及交付訂金10萬元前，積極說服告訴人，以促成買賣合約成立，於約定交貨期間屆至，卻對告訴人之質問一再推諉，甚或不予正面回應，迄今仍未交貨，亦未全額退還訂金，復未曾提出中古InBody儀器之購買證明、維修紀錄或維修過程之照片、該儀器嗣後流向去處等事證，以證明中古InBody儀器曾經存在，堪認被告事實上並無販售中古InBody儀器並履行買賣合約之真意，其應具有詐欺取財之主觀故意甚明。
㈢被告雖以前詞置辯，然參以被告於本案發生前之107年、109
年間，已有因販賣中古機台遭起訴、經法院認定涉犯詐欺取財罪之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第44頁至第46頁），顯見本案並非偶然單一案件，倘被告確實有中古InBody儀器可販售予告訴人，理當記取前案教訓，保留相關事證以避免爭議，但被告對於是自何處取得中古InBody儀器、取得時之狀況為何等節，並未提出任何事證可資佐證，嗣向告訴人表明需維修測試時，迄至本院言詞辯論終結之日止，仍未能提出關於維修之任何資料、相片為憑，自難僅以被告空言所辯，逕認中古InBody儀器確實存在。至被告最初傳送販售中古InBody儀器之訊息予告訴人時，固有附上照片（見訴字卷第91頁），惟現今網路資訊發達，任何人均可輕易使用網路搜尋查得相同型號之照片，被告既未能提出本案中古InBody儀器自始確實存在之證明，上開照片復未能證明即係放置在被告所稱高雄家中之中古InBody儀器，即無從遽為有利於被告之認定。是被告前揭所辯，應均係推諉卸責之詞，並不足取。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡起訴書固認被告係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路
對公眾散布而犯詐欺取財罪，惟依被告所承及告訴人前開證述，可知本案係被告主動以通訊軟體LINE傳送販售訊息予告訴人，並非係在網際網路之不特定多數人得共見共聞之網頁中，以張貼不實販賣訊息之方式，使告訴人透過網際網路知悉而受騙並給付訂金，被告所為自無成立刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之餘地，且檢察官業於原審審理時當庭變更起訴法條為刑法第339條第1項詐欺取財罪（見訴字卷第82頁），自毋庸變更起訴法條予以審理。
㈢被告前於108年間，因詐欺取財案件，經臺灣臺中地方法院以
108年度訴字第2615號判決判處有期徒刑8月，經臺灣高等法院臺中分院以109年度上訴字第2087號判決撤銷改判有期徒刑4月確定，於110年1月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參，可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而符合累犯之要件。本院審酌被告前後兩案所犯均為罪質相同之詐欺取財罪，可見被告對刑罰之反應力薄弱，倘予以加重其最低本刑，又無所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣上訴駁回部分：
原審以被告事證明確，論處上開罪名，並審酌被告貪圖利益而對告訴人施以詐術，致告訴人陷於錯誤而給付訂金10萬元，危害經濟交易秩序，且前有多次詐欺犯行遭檢察官起訴及經法院論罪科刑之紀錄（累犯部分不予重複評價），素行不佳，再審酌被告犯後否認犯行之犯後態度，迄至原審言詞辯論終結前僅退還告訴人5萬1000元，告訴人當庭表示希望法院從重量刑等語，兼衡被告自述之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，就被告所為犯行量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。至被告固於111年11月4日與告訴人達成和解，並另給付3萬9000元（見本院卷第91頁至第93頁）；惟本院考量被告係於110年2月間為本案犯行，詐得款項為10萬元，但迄至111年10月19日本院言詞辯論終結之日止，仍執前詞否認犯行，且僅返還其中5萬1000元予告訴人，直至本院言詞辯論終結後，始再給付3萬9000元，實難認其犯後態度良好，由告訴人陳稱：被告總共匯款9萬元給我而已，還差1萬元沒有給我，刑事部分還是請法院要對被告判刑，請依法處理等語（見本院卷第95頁），亦難認被告已獲告訴人之諒解。況被告給付予告訴人之款項，本屬其犯罪所得，縱未先行給付予告訴人，待本案判決確定後，檢察官亦將為適法之處理，自未能單憑其再給付3萬9000元予告訴人一節，遽論原判決之量刑有何違法或不當。是被告以前詞否認犯行，提起上訴，且請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。
㈤撤銷沒收部分：
⒈按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施
行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無傳統實務見解所稱罪刑不可分原則之適用。若從第二審法院審理結果為觀察，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括漏未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理，無不可分性，合先敘明。
⒉按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。本件被告向告訴人詐得之金額10萬元，為其犯罪所得，已返還共9萬元予告訴人，有本院公務電話查詢紀錄表可憑（見本院卷第95頁），就該9萬元部分即依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。至剩餘1萬元部分，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審未及審酌被告於本院言詞辯論終結後，另返還3萬9000元予告訴人之情，就未扣案犯罪所得4萬9000元宣告沒收及追徵，即有不當，且此一違誤係單純沒收之違法，並未使所附隨之犯罪事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響，自得與罪刑分開處理，由本院單獨撤銷原判決關於沒收部分之諭知，並就上述未扣案犯罪所得部分宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官丁維志提起公訴，檢察官葉建成到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 吳元曜法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 111 年 11 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。