臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2847號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 胡中明指定辯護人 蕭嘉豪律師（義務辯護律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度訴緝字第13號，中華民國111年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵緝字第275號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於胡忠明無罪部分撤銷。
胡中明犯附表編號3「本院主文」欄所示之罪，處附表編號3「本院主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年貳月。
事 實
一、周木溪（已歿）前因臥病在床，其配偶黃月卿遂提供免費吃住、請胡中明（綽號阿明）幫忙照顧周木溪之生活起居。胡中民於借住周木溪位於宜蘭縣○○鎮○○街00○0號住所期間，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，不得販賣、轉讓或持有，竟分別為下列犯行：
㈠胡中明與周木溪共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因
犯意聯絡，分別於附表編號1至2所示時間、地點，販賣海洛因與簡壯旭、陳慶福（時間、地點、數量、金額、交易方式均詳如附表編號1至2所示）。
㈡周木溪於民國（下同）101年10月13日10時許，在上開住所，
先以1,000元之價格，出售數量不詳之第一級毒品海洛因1包與邱益誠，邱益誠因而交付新臺幣（下同）1,000元價金與周木溪；周木溪遂要求不知上情之胡中明交付海洛因1包與邱益誠，胡中明乃基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於上開地點，隨即交付數量不詳第一級毒品海洛因與邱益誠。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人邱益誠（下逕稱姓名）於警詢之陳述，有證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，亦即係以具有「特信性」與「必要性」，認足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。所謂「前後陳述不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等實質內容已有不符者在內，亦即應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；而此等「特信性」，立法政策上並未有列舉或例示明文，其內涵完全委由法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷，且由於本條被告以外之人業於審判中到庭接受詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，因此，所謂「具有較可信之特別情況」，以自由證明為已足。倘法院就調查中陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如：陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆錄本身記載整體情況、詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件已獲確保，具有可能信為真實之基礎，即得謂「具有較可信之特別情況」；至「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院109年度台上字第1792號、107年度台上字第4478號、106年度台上字第3183號判決意旨參照）。
查，觀以邱益誠於警詢之陳述，均係經警以一問一答之方式，詢問與其相關之案情，待其陳述後，由員警記載於筆錄，並於製作完畢後經其閱覽筆錄無訛，再簽名按捺指印完成，有邱益誠之警詢筆錄2份（見他204卷第110至115頁）在卷可稽，堪認邱益誠於警詢時所為之陳述，係出於自由意志所為，並無違法不當或其他程序上瑕疵，其所為供述係出於任意性，另參以邱益誠警詢時，距離案發時間較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，對人、事、物皆有清楚、明確且相當自然之陳述，復與上訴人即被告胡中明(下稱被告)於警詢、偵查、原審審理中均自承：101年10月間某日，在周木溪住處，我有依周木溪指示拿毒品1包給邱益誠等語（見他204卷第65頁，偵緝275卷第8頁，訴緝13卷一第102至103頁，訴緝13卷二第23、27至28頁）相符，考量於偵查初期接受詢問之過程，尚無時間思考如何匿、飾、增、減，或有勾串供詞之機會，較少權衡利害得失，動機較為純正，受外界影響程度較低，足以保障其於警詢供述之特信性，因認邱益誠於警詢所為之陳述，顯較原審審判時之證述具有可信之特別情況。另參以邱益誠於警詢中供稱：101年10月13日上午，我至周木溪住處，向周木溪購買1,000元之海洛因，由周木溪的小弟即被告交給我海洛因等語（見他204卷第110至114頁），嗣於原審交互詰問時改證稱：我於101年10月13日去周木溪住處泡茶時，我給周木溪1,000元，周木溪拿茶葉給我時，順便拿海洛因給我等語（見訴緝13卷第410至413頁），就本案主要待證事實即是否由被告交付第一級毒品海洛因部分前後有所不符，足以導致相異之認定，由前述較具可信性之說明及為求發現真實，且無從以其他證據取代而達同一目的，實為證明犯罪事實存否所必要，而得採為本案之證據，自有證據能力。從而，被告主張邱益誠於警詢時所為陳述無證據能力（見訴緝13卷第103至104頁），並無可採。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人（邱益誠以外之其餘證人）於審判外之陳述，檢察官、辯護人於本院審判程序中對本案之供述證據均同意作為證據；被告於原審時同意作為證據（見訴緝13卷一第103至104頁），復於上訴理由狀內未就證據能力表示意見（見本院卷第95至103頁），再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力表示意見，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有販賣海洛因給證人簡壯旭、陳慶福(下均逕稱姓名)、邱益誠，辯稱：海洛因是周木溪的，我只是幫周木溪拿海洛因給簡壯旭、陳慶福、邱益誠，毒品並不是我販賣的云云（見訴緝13卷一第102至103、202、504頁，訴緝13卷二第23、28頁），辯護人辯稱：被告係因當時周木溪不良於行，僅將購毒者購買毒品之價金拿進房間及將毒品海洛因拿出房間，時間非常短暫，只能算代收代付，對於毒品無如何處置權限，應屬幫助周木溪販賣毒品云云（見本院卷第95至103、124、163至164、242頁）。經查：
一、附表編號1、2（販賣第一級毒品海洛因）部分㈠附表編號1部分⒈簡壯旭於偵查、原審中先後證稱：我去的時候直接找被告，
我拿1,000元給被告說要海洛因，被告回到他自己的房間，出來後就拿1包海洛因給我，3次都是這樣，時間都集中在101年7、8月間，我是向周木溪買的，毒品應該是周木溪叫被告交給我，我從頭到尾只買過3次海洛因等語（見他204卷第50頁，訴緝13卷一第260至261頁）一致。
⒉參以被告於警詢、偵查中供稱：簡壯旭該3次來向周木溪購買
毒品，我都是先拿到價金1,000元、轉交周木溪，我再依周木溪指示拿海洛因1包給簡壯旭等語（見他204卷第64頁，偵緝275卷第7、8頁），於原審時供稱：這3次都是周木溪從抽屜拿毒品出來交給我，我再拿給簡壯旭的，我好像沒有經手到錢等語（見訴緝13卷一第261頁），足認被告坦承其已知附表編號1所示時、地，周木溪以價金1,000元販賣第一級毒品海洛因與簡壯旭3次，其與周木溪彼此間已有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡與行為分擔，並由其各交付第一級毒品海洛因與簡壯旭等情，則被告此部分之任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡附表編號2部分⒈陳慶福於偵查、原審中先後證稱：101年7、8月間，有一天賴
彥良打電話給我說周木溪家的冷氣壞掉，叫我過去修理，我去周木溪家，賴彥良不在，被告在照顧周木溪，我拿1,000元給被告，被告拿1,000元的海洛因給我，我跟被告說要買1,000元的海洛因，被告就進去房間跟周木溪講話，出來後就拿1包海洛因給我，我沒有跟周木溪直接對話，是賴彥良跟我說周木溪家可以買到海洛因等語（見他204卷第46頁，訴緝13卷一第257頁）一致。
⒉參以被告於警詢、偵查中供稱：陳慶福來向周木溪購買毒品
，我先拿到1,000元價金轉交給周木溪，我再依周木溪指示交付海洛因與陳慶福等語（見他204卷第64、65頁，偵緝275卷第7頁），於原審中稱：錢好像是陳慶福拿給周木溪，周木溪從抽屜拿1包海洛因給我，叫我拿給陳慶福等語（見訴緝13卷一第258頁），足認被告坦承其已知附表編號2所示時、地，周木溪以價金1,000元販賣第一級毒品海洛因與陳慶福，其與周木溪彼此間已有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡與行為分擔，並由被告交付第一級毒品海洛因與陳慶福，則被告此部分之任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈢按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決、34年上字第862號判例、77年台上字第2135號判例、司法院院字第2030號解釋意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。查本案周木溪已於附表編號1至2所示時、地，以價金1,000元販賣第一級毒品海洛因與簡壯旭、陳慶福，且被告均已知上情，仍自周木溪處取得海洛因，被告再依周木溪指示轉交海洛因給簡壯旭、陳慶福，以本案周木溪販賣第一級毒品海洛因整體犯行而言，被告所參與者涉及本案重要之構成要件事實（即交付毒品），屬其與周木溪販賣第一級毒品海洛因犯行之合同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他共犯之部分行為以遂行犯罪之目的，自有犯意聯絡及行為分擔，而應就共同意思範圍內之全部行為負責，論以共同正犯。故被告、辯護人辯稱：被告僅為幫助犯云云，均不可採。
㈣按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告所販賣之海洛因雖係周木溪所有，致被告無從得知周木溪購買海洛因之成本，然因附表編號1至2所示之購毒者簡壯旭、陳慶福與周木溪並非至親好友，如於買賣之過程中無利可圖，周木溪及被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，應認被告、周木溪均有營利之意圖而販賣第一級毒品海洛因之犯意。
二、附表編號3（轉讓第一級毒品海洛因）部分㈠按同一證人就同一待證事實，前後證述稍有齟齬或不能相容
時，法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依證人人性弱點之角度、案發時間及作證時間之間隔、人之記憶力等深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信；且人之記憶有限，又因事件性質、個人特質、時間間隔、影響程度而不同，故證人之證言先後未盡相符或互有矛盾，或相互間有所歧異，容屬常理。但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院99台上字第270號判決、98年度台上第7265號判決意旨參照）。查邱益誠於警詢中供稱：101年10月13日上午，我至周木溪住處，向周木溪購買1,000元之海洛因，由周木溪的小弟即被告交給我海洛因等語（見他204卷第110至114頁），雖於原審時改證稱：我於101年10月13日去周木溪住處泡茶時，我給周木溪1,000元，周木溪拿茶葉給我時，順便拿海洛因給我等語（見訴緝13卷一第410至413頁），就是否曾向被告取得第一級毒品海洛因部分前後證述有所不符，然上開不符部分以警詢中所供具特別可性性，已如前述，應認邱益誠於警詢時所證為可採。
㈡參以被告於偵查時供稱：周木溪的毒品是邱益誠帶他去臺北
買的，我記得有一次邱益誠來找周木溪，說他沒有錢，可不可以給他抵癮一下，周木溪叫邱益誠去大廳等，然後交待我拿1包給他，那一次我沒看到有拿錢等語（見偵緝275卷第8頁），嗣於原審時供稱：是周木溪叫我把毒品交給他們（按其中包括邱益誠）等語（見訴緝13卷一第102至103頁，訴緝13卷二第23、27至28頁），可見被告已自白就上開時、地，依周木溪指示，交付第一級毒品海洛因與邱益誠，核與邱益誠於警詢中上開供述相符，揆諸上開說明，應認邱益誠於警詢之供述可採，且與被告此部分任意性自白相符，應堪採信，足認被告有附表編號3所示轉讓第一級毒品海洛因與邱益誠之犯行。
㈢公訴意旨認被告此部分犯行涉犯修正前毒品危害防制條例第4
條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，係以被告於警詢中曾坦承：101年10月間，差不多是上午10時左右，邱益誠過來周木溪住處向周木溪購買毒品，邱益誠拿1,000元給周木溪，周木溪就跟我說拿1,000的給他，我就拿一包給邱益誠等語，及邱益誠上開警詢供述為據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查：
⒈細繹邱益誠於警詢中供稱：101年10月13日上午，我至周木溪
住處，向周木溪購買1,000元之海洛因，由周木溪的小弟即被告交給我海洛因等語（見他204卷第110至114頁），僅提及其購買第一級毒品海洛因之賣家為周木溪，未提及購買時或前、後被告有無在場及曾經手價金，或被告是否知悉其與周木溪間買賣第一級毒品海洛因交易等節，至多僅能證明客觀上被告有交付海洛因與邱益誠，尚無法證明被告主觀上已知周木溪販賣第一級毒品海洛因與邱益誠，抑或被告與周木溪間就販賣海洛因有何犯意聯絡等節。
⒉縱被告於警詢中曾自白：101年10月間，差不多是上午10時左
右，邱益誠過來周木溪住處向周木溪購買毒品，周木溪有叫我拿毒品給邱益誠，邱益誠拿1,000元給周木溪，周木溪就跟我說「拿1,000的給他」，我就拿1包給邱益誠等語（見他204卷第65頁），然邱益誠上開警詢證述無從證明被告主觀上已知周木溪販賣第一級毒品海洛因與邱益誠，抑或被告與周木溪間就販賣海洛因有何犯意聯絡等節（已如前述），揆諸上開意旨，不得僅以被告警詢中自白販賣海洛因與邱益誠，作為被告販毒有罪判決之唯一證據，本件公訴人所舉各項證據方法既僅有被告前揭自白為據，即不足以使本院達到確信被告此部分有公訴人所指販賣第一級毒品犯行，附此敘明。
三、綜上，本案事證已臻明確，被告各次犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查被告為事實一㈠、附表編號1至2所示犯行行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」。經比較修正前後之法律，毒品危害防制條例第4條第1項規定，構成要件均未變更，然刑責較修正前提高；另同條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正第2項明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，亦即修正後適用減輕其刑之要件較嚴，顯然不利於被告。是比較新舊法之結果，以修正前規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定論處。
二、核被告就事實一㈠、附表編號1至2所為，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共4罪）；就事實一㈡、附表編號3所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告於上開販賣、轉讓海洛因前持有海洛因之低度行為，各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、按販賣毒品與轉讓、代購以幫助施用第二級毒品，其「移轉毒品之持有」之基本事實相同，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓或幫助施用毒品犯行加以審判（最高法院104年度台上字第638號刑事判決參照）。公訴意旨認被告就事實一㈡、附表編號3所為，涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
四、被告就上開販賣第一級毒品犯行，與周木溪間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、被告上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、被告前因㈠違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以79年度訴字第303號判決判處有期徒刑3年10月確定；㈡違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣宜蘭地方法院以82年度訴字第77號判決分別判處有期徒刑3年6月、6月確定；㈢違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以85年度易字第1078號判決判處有期徒刑7月確定；㈣重傷害案件，經臺灣宜蘭地方法院以86年度訴字第23號判決判處有期徒刑8年6月確定；㈤竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以93年度羅簡字第56號判決判處有期徒刑3月確定，上開㈠至㈤所處徒刑，經法院裁定減刑並定應執行刑確定，嗣於96年8月30日因縮短刑期執行完畢等情，業經檢察官主張並提出被告刑案資料查註紀錄表為證；又因被告就附表編號1、2所示之犯罪時間為101年7、8月間之某3日及101年7、8月間某日，則附表編號1被告最後1次販賣毒品之時間及附表編號2被告販賣毒品之時間均不能排除係在101年8月31日即上開有期徒刑執行完畢5年後再犯，不能論以累犯，至於其餘附表編號1所示前2次之販賣毒品之犯行則係均在上揭有期徒刑之執行完畢後5年內再犯，符合刑法第47條第1項累犯之要件，惟檢察官就被告是否有刑罰反應力薄弱、矯治困難之累犯應加重其刑之情形，未提出足以使本院認應依累犯加重其刑之必要，無庸加重其刑，附此敘明。
七、被告就上開各次販賣、轉讓毒品犯罪之主要構成要件事實於偵查及原審時均自白不諱，已如前述，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
八、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣第一級毒品罪之法定刑，依修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一概為無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，量刑上幾無轉圜餘地，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告就附表編號1至2所示各次販賣第一級毒品犯行，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，應受非難處罰，惟被告係因周木溪臥病在床，無法親自從事交付毒品及拿取價金之行為，為販賣海洛因牟利，而指示被告為交付毒品及收取價金之行為，被告未從中獲取不法所得，且販賣海洛因之對象僅有2人、次數共4次、每次價金為1,000元，實難與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相提並論，是被告依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，縱量處法定最低度刑，依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，故縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，裁量後認均應減輕而酌減其刑，並依法遞減之。
肆、撤銷改判之理由（轉讓第一級毒品海洛因部分）
一、關於事實一㈡、附表編號3部分，被告依周木溪指示，轉讓第一級毒品海洛因與邱益誠之事實，應論以轉讓第一級毒品罪，原審未詳予審究，遽為被告無罪之諭知，容有未洽。檢察官以被告曾於警詢中自白販賣第一級毒品海洛因與邱益誠及邱益誠上開於警詢中之供述，認應構成販賣第一級毒品罪嫌為由，上訴主張原審諭知無罪認事用法有誤，固未提及被告所為應構成轉讓第一級毒品海洛因部分，然原審未細究被告與邱益誠之供述內容，已有未妥，認檢察官上訴為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。
二、爰審酌被告有上開毒品相關前案紀錄，竟仍為轉讓第一級毒品犯行，客觀上增加海洛因在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取；惟念被告坦承此部分犯行之犯後態度，且被告係借住周木溪之住處，因周木溪行動不便，受周木溪指示而轉讓毒品，且毒品均係周木溪所有，又轉讓第一級毒品之人數僅1人等犯罪情節，可認被告使流通毒品之數量不多，行為之惡性與情節均尚未達嚴重之程度，兼衡被告已逾70歲、年事已高、國中肄業之智識程度、目前從事墓園整理工作，未婚、家庭經濟狀況貧寒等家庭經濟生活狀況（見訴緝13卷二第30頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。
伍、駁回上訴之理由（販賣第一級毒品海洛因部分）
一、原審認被告就上開犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條等規定，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告有施用毒品之科行及執行紀錄，素行難謂良好，已明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告係借住周木溪之住處，因周木溪行動不便，受周木溪指示而與之共同販賣毒品，且毒品均係周木溪所有，被告並未從中獲得任何報酬之犯罪動機、目的、手段，被告年事已高，目前從事墓園整理工作，未婚、家庭經濟狀況貧寒，國中肄業之智識程度暨其犯後僅坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7年6月（4次）；又被告均已將販毒所得交給周木溪，未獲任何報酬，堪認被告無犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵。經核原審認事用法均無違誤，量刑、不予宣告沒收亦屬妥適。
二、被告提起上訴主張僅構成販賣毒品之幫助犯，並請求從輕量刑云云。經查：㈠被告上訴主張僅成立幫助犯部分，經本院指駁說明如上，被告此部分上訴無理由。
㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，已妥適行使裁量權，無違反比例原則、罪刑均衡原則情事，被告指摘原審量刑過重，亦無理由。㈢綜上，被告之上訴均無理由，應予駁回。
三、按最高法院110年度台上大字第5660號裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本件檢察官已主張累犯之事實，雖未就加重之理由盡舉證之責任，然基於前科資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，經本院審酌被告之前案紀錄，對被告所應負擔之罪責予以充分評價後，認原審所量處之刑亦無倚重或違反公平原則之情形，其所為累犯之論述，應屬無害於量刑結果之瑕疵，仍予維持。
陸、定應執行刑之說明本院考量被告所犯本案犯行之罪質相似，犯罪時間涵蓋、間隔、犯罪所侵害法益之專屬性或同一性，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依多數犯罪責任遞減原則，爰就上開上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑如主文第4項所示。
柒、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官劉憲英提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明法 官 蔡如惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津中 華 民 國 112 年 3 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
編 號 時間 地點 對象 方 式 原審主文 本院主文 1 101年7、8月間之某3日 周木溪位於宜蘭縣○○鎮○○街00○0號住處 簡壯旭 簡壯旭於左開時間，前後3次至周木溪之左開住處內，每次均以1,000元之價格向周木溪購買數量不詳之第一級毒品海洛因1包，由胡中明向簡壯旭收取1,000元交給周木溪後，周木溪再將1包海洛因交給胡中明，由胡中明轉交給簡壯旭，而完成交易。 胡中明共同販賣第一級毒品，共參罪，各處有期徒刑柒年陸月。 上訴駁回。 2 101年7、8月間某日 同上 陳慶福 陳慶福於左開時間至周木溪之左開住處內，以1,000元之價格向周木溪購買數量不詳之第一級毒品海洛因1包，由胡中明向陳慶福收取1,000元交給周木溪後，周木溪再將1包海洛因交給胡中明，由胡中明轉交給陳慶福，而完成交易。 胡中明共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。 上訴駁回。 3 101年10月13日10時許 同上 邱益誠 周木溪於左開時、地，先以1,000元之價格，出售數量不詳之第一級毒品海洛因1包與邱益誠，邱益誠因而交付1,000元價金與周木溪；周木溪即要求不知上情之胡中明交付海洛因1包與邱益誠，胡中明乃基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於上開地點，隨即交付數量不詳第一級毒品海洛因1包與邱益誠。 胡中明無罪。 原判決撤銷。 胡中明轉讓第一級毒品，處有期徒刑柒月。