臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2958號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 楊紅娘上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院110年度簡上字第499號，中華民國111年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第16836號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊紅娘（下稱被告）夥同不詳實際負責人共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，在其所現居之桃園市○○區○○路000號百越香舒壓館，媒介成年女子丁惠雯，利用該處包廂容留與不特定男客從事俗稱打手槍即撫摸套弄生殖器至射精之半套性交易，每次從事半套性交易代價為1小時新臺幣（下同）1000元，由店家與小姐4、6分帳。嗣於民國110年3月11日下午4時57分許，員警陳煥文喬裝客人到場消費，被告自2樓監視器發現客人上門，下樓開啟門禁進到1樓擺設有成排7張按摩座椅之大廳接待，並收取1000元後帶同陳煥文上樓由丁惠雯負責按摩，在設有拉門之000號房按摩20分鐘後，丁惠雯即請陳煥文翻至正面並將陳煥文所穿著店內提供之褲子脫去開始從事半套性交易，經陳煥文表明身分並通知埋伏員警進入，而由櫃臺下方暗鎖打開門禁上樓始當場查獲，並發現經丁惠雯要求洗澡而沐浴中之客人葉成茂，且扣得被告所有門禁磁扣1個及消費清單1張，始悉上情。因認被告涉犯刑法第231條第1項前段意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。次按刑事訴訟法第161條第1項明定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。末按刑法第231條第1項規定所處罰之對象，為意圖營利而引誘、容留或媒介男女與他人為猥褻行為之人，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有意圖使男女與他人為猥褻行為而營利之犯意，而客觀上有引誘、容留或媒介之行為。所稱之「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為猥褻；而「容留」，係指提供為猥褻之場所而言。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人丁惠雯、葉成茂於警詢及偵查中之證述、陳煥文於偵查中之證述、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所臨檢紀錄表、員警陳煥文110年3月11日職務報告、現場照片等件為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有在百越香舒壓館工作乙節，惟堅詞否認有公訴人所指之犯行，辯稱：我在百越香舒壓館擔任按摩小姐，排班提供客人按摩服務，完全靠按摩賺取工資，並無容留任何人提供猥褻行為，也未提供任何助力，更無營利從中獲取任何好處，本案係因喬裝客人之員警陳煥文到場後，櫃臺人員尚未上班，因輪到我服務客人，所以我就下去接待陳煥文，並向陳煥文收取1000元現金，後來陳煥文才說要換小姐，我就向丁惠雯表示客人要換小姐，並將1000元交給丁惠雯，由丁惠雯幫陳煥文服務，不久後葉成茂進入店內，因店內只剩我一個小姐有空，所以由我前往接待，葉成茂當時指定丁惠雯為其服務，所以之後又由丁惠雯接待葉成茂，本件是因為上開兩個客人都不要我提供服務，才會都由丁惠雯服務，我沒有媒介或容留丁惠雯為猥褻行為，百越香舒壓館的櫃臺人員是范國慶等語。經查：
㈠不爭執之事實
被告於110年3月11日案發當日，在上開百越香舒壓館任職，而在該舒壓館任職之丁惠雯於同日下午4時57分許，在該舒壓館0樓000號房內，為喬裝男客之員警陳煥文按摩時，為陳煥文從事半套性交易而遭查獲等情，為被告所不爭執，核與證人陳煥文於偵查及原審審理中之證述、證人丁惠雯於警詢、偵查及原審審理中之證述情節相符，且有桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所臨檢紀錄表、員警陳煥文110年3月11日職務報告、現場照片在卷可佐，此部分事實首堪認定。
㈡本案爭點⒈被告客觀上是否有引誘、容留或媒介之行為⑴證人范國慶於原審審理中證稱：我於108年間起至110年11月
間係百越香舒壓館負責人，並擔任櫃臺人員，負責接待、安排客人並收取款項，我任職期間只有一個櫃臺人員，被告與丁惠雯都是我請的按摩小姐，被告的工作不是櫃臺人員，案發當時是因為我還沒上班，而有客人上門，哪個小姐頭班就哪個小姐接待客人，而小姐自己開店接待客人，按摩所得款項也是一樣，接待的小姐沒有抽成等語（見原審簡上卷第93至107頁）。
⑵證人丁惠雯於原審審理中證稱：櫃臺人員一般於下午6點上班
，當櫃臺還沒來上班時，就由按摩小姐輪流接待客人，按摩小姐自己接待與櫃臺人員接待，按摩小姐所分得之款項均相同，本件案發當時櫃臺人員還沒上班，陳煥文到場時，輪到被告要接待客人，所以由被告去接待，是後來陳煥文要求要換小姐，才會由我幫陳煥文按摩等語（見原審簡上卷第148至160頁）。依證人范國慶、丁惠雯前揭證述可知，百越香舒壓館之櫃臺人員係范國慶而非被告，且被告之工作內容僅係該舒壓館之按摩小姐，而非負責接待客人，並無法認定被告有何媒介之行為。
⑶證人即查獲之員警陳煥文於原審審理中證稱：我當時到百越
香舒壓館時，是被告前來接待，當時被告一開始說要幫我服務，但我想換其他小姐，所以我當時問被告有無其他小姐，後來我進到包廂後，就是丁惠雯來幫我服務等語（見原審簡上卷第135至148頁），此情核與被告、證人丁惠雯所述均相符合，足見本件被告原本要自行服務其所接待之證人陳煥文，嗣因證人陳煥文主動要求更換按摩小姐，始交由丁惠雯負責按摩，亦難遽認被告有媒介丁惠雯從事性交易之客觀犯行。
⑷此外，案發當時，百越香舒壓館內僅有被告與丁惠雯2位按摩
小姐在內，此經被告陳述與證人丁惠雯證述情節相符，且有桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所臨檢紀錄表在卷可稽，則被告於陳煥文拒絕由其服務而要求更換按摩小姐後，被告僅能將陳煥文交予丁惠雯服務，並將收取之款項交予丁惠雯，此與一般櫃臺人員主動接待、排定、媒合客人與按摩小姐仍有相當之差距，實難謂此舉即屬媒介行為。
⑸綜上所述，並無證據足資證明被告引誘、容留或媒介女子與他人為猥褻之客觀犯行。
⒉被告主觀上是否有意圖使女子與他人為猥褻行為而營利之犯
意依前開所述，被告於案發當時僅係百越香舒壓館排班按摩服務之女子，並無安排丁惠雯與男客進行半套性交之猥褻行為而抽成營利之情事，亦據證人丁惠雯及范國慶證述如前，亦無證據證明被告與百越香舒壓館之實際負責人間，就媒介、容留性交易，有何主觀上犯意聯絡或行為分擔存在，被告並未因此而獲利，顯無從認被告有媒介以營利之主觀構成要件行為㈢綜上所述，依卷內證據並無認定被告有公訴人所指之犯行。
此外，復查無其他積極證據足認被告涉有妨害風化犯行，其犯罪即屬不能證明，依法自應諭知無罪。
五、原審經審理結果，認無積極證據證明被告有公訴意旨所指意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留、媒介以營利之犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。
六、檢察官上訴意旨以：被告於百越香舒壓館工作期間，曾多次遭警查獲從事非法性交易，甚有2次係被告本人分別於案發前後為之等情，且百越香舒壓館1、2樓均為按摩場所，卻僅通往2樓之通道設有管制暗鎖，需要櫃臺人員帶領始能前往，且丁惠雯於本案遭查獲時之穿著清涼等節，有照片7張可參，顯均與合法經營之按摩場所有別，被告對百越香舒壓館之常態經營模式包含非法之性交易服務知之甚詳，又百越香舒壓館之職務分配，係當班之按摩人員在范國慶抵達前身兼櫃臺人員。被告於本案發生之110年3月11日下午4時57分許擔任櫃臺人員，縱為暫時代理，仍屬該段時間之管理者，其將房間提供丁惠雯與喬裝之警員為性交易，自亦該當圖利容留猥褻罪。原審囿於被告名義上之按摩人員職稱，而未從被告於本案實際所為之接待、安排、收款等行為具體認定其工作内容，認事用法難謂妥適。另本案百越香舒壓館既與前來消費之客人間存在外部關係之營利意圖，被告與該店究有無、如何分配獲利，均無礙於被告犯罪之成立，則原審以被告並未因接待客人獲取額外報酬之内部關係，否定被告有營利之意圖，顯有未洽等語。然而，關於被告於案發時間並非百越香舒壓館櫃檯人員，亦無從代理櫃檯之事務，此據證人丁惠雯、范國慶證述如前，證人丁惠雯與男客陳煥文、葉成茂之交易，均非因被告所媒介，而係在上開男客要求換人服務所致，亦據陳煥文、葉成茂證述在卷，被告客觀上並無引誘、容留或媒介女子與他人為猥褻，又無證據證明被告與實際經營百越香舒壓館之負責人有何營利犯意聯絡，檢察官所提出之上訴理由及證據均不足以證明被告涉犯妨害風化罪，原審業已詳予論述認定之理由，而為無罪諭知，尚無違背經驗法則及論理法則，認事、用法均無違誤之處；檢察官執上開理由提起上訴，無非係對原審判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，然所舉證據仍不足以證明被告犯罪，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 邵佩均中 華 民 國 111 年 11 月 2 日