臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2985號上 訴 人即 被 告 陳國京
（另案於法務部○○○○○○○執行中）選任辯護人 江宜蔚律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 余志敏
（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 吳典哲律師(法扶律師)上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第428號，中華民國111年4月14日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18300號、第22031號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳國京明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命亦為藥事法所規定之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營
利之犯意，於如附表一編號1至3所示之時間、地點，以如附表一編號1至3所示之價格，分別販賣海洛因、甲基安非他命予劉奕男、曹榕正，並收取如附表編號一1至3所示之價金。
㈡基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於109年3月間某日，
在桃園市桃園區中正路某處，無償轉讓不詳重量（無證據證明轉讓之淨重超過10公克以上）之甲基安非他命予許鴻智施用。
二、余志敏明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：㈠基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營
利之犯意，於如附表二編號1至3所示之時間、地點，以如附表二編號1至3所示之價格，分別販賣海洛因、甲基安非他命予曹榕正、劉文義，並收取如附表二編號1至3所示之價金。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於109年4月13日下午3時
23分許，在桃園市中壢區中原至尊社區，無償轉讓重量不詳之海洛因予曹榕正施用。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局刑事警察大隊偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告陳國京、余志敏及其等辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均不爭執證據能力（見本院卷第177至181頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之理由及所憑之證據：㈠陳國京部分：
1.上揭犯罪事實欄一、㈠之事實，業據陳國京於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第238至239頁、第342至343頁，本院卷第177、181、221、227頁），且有證人即購毒者劉奕男、曹榕正於警詢、偵訊之證述（見偵字22031號卷第132頁、第229至230頁、偵字18300號卷第234頁、第256至257頁）、通訊監察譯文（見偵字22031號卷第17至18頁、第24至25頁）及通訊監察書（見原審卷第103至109頁）在卷可稽，足認陳國京上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。
2.上揭犯罪事實欄一、㈡所示轉讓禁藥即甲基安非他命之事實，業據陳國京於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字22031號卷第30頁，原審卷第239頁、第342至343頁，本院卷第177、181、221、227頁），核與證人許鴻智於警詢、偵訊證述之情節大致相符（見偵字22031卷第298頁、偵字第18300號卷第212頁），足認陳國京上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。
㈡余志敏部分：
1.上揭犯罪事實欄二、㈠之事實，業據余志敏於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第337頁、第342至343頁，本院卷第177、181、221、228、229頁），且有購毒者曹榕正、劉文義於警詢、偵訊之證述（見偵字22031號卷第177、232頁、偵字18300號卷第257、288頁）、通訊監察譯文（見偵字22031號卷第79至81頁、第86至87頁、第90至92頁）及通訊監察書（見原審卷第103至109頁）在卷可稽，足認余志敏上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。
2.上揭犯罪事實欄二、㈡所示轉讓海洛因之事實，業據余志敏於偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見偵字22031卷第93頁，原審卷第189至190頁、第342至343頁，本院卷第177、1
81、221、228、229頁），核與曹榕正於警詢、偵訊證述之情節大致相符（見偵字22031卷第236至237頁、偵字第18300號卷第257頁），且有通訊監察譯文在卷可佐（見偵字22031卷第91至92頁），足認余志敏上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。準此，被告2人與如附表一、二所示之購毒者等人間並無特殊情誼，僅為一般朋友關係，非屬至親，倘無差額利潤可圖，衡情被告2人應不致於甘冒遭重刑處罰之風險，無端願與如附表一、二所示之購毒者會面並交付毒品之理，是其等所為各次販賣毒品犯行，主觀上確有從中賺取買賣價差以營利之意圖，要無疑義。
㈣綜上，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，均應依法論科
。
二、論罪：㈠新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行，茲說明如下：1.修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」、第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。
3.經綜合全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項規定。
㈡毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪與藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之競合關係：
甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，且本案並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑至二分之一之特別規定之適用，是陳國京就如犯罪事實欄
一、㈡所示犯行，依法條競合「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項規定論處。
㈢陳國京所犯之罪：
核陳國京就附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。陳國京各次販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又轉讓禁藥犯行部分，因藥事法對於持有禁藥之行為未設處罰規定，自無轉讓行為吸收持有行為之問題。
㈣余志敏所犯之罪：
核余志敏就附表二編號1、3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。余志敏各次販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為各次販賣第一級毒品、第二級毒品或轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤想像競合犯：
陳國京就如附表一編號3所示犯行、余志敏就如附表二編號2所示犯行，均係以一行為同時販賣第一、二級毒品，為想像競合犯，應均從一重以販賣第一級毒品罪處斷。
㈥罪數：
陳國京所犯上開4罪、余志敏所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦刑之加重與否之說明：
1.陳國京部分：陳國京前因①偽造文書案件，經原審法院以104年度審簡字第666號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定；②施用毒品案件，經原審法院以104年度壢簡字第604號判決判處有期徒刑3月確定；③施用毒品案件，經原審法院以104年度壢簡字第746號判決判處有期徒刑3月確定；④施用毒品案件，經原審法院以105年度壢簡字第111號判決判處有期徒刑4月確定；⑤施用毒品案件，經原審法院以105年度壢簡字第285號判決判處有期徒刑5月確定。上開①至⑤所示罪刑，經原審法院以105年度聲字第1583號裁定應執行有期徒刑1年9月確定（下稱「甲執行刑」）。⑥施用毒品案件，經原審法院以105年度審簡字第494號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑9月確定；⑦持有第二級毒品純質淨重20公克以上案件，經原審法院以105年度審訴字第1395號判決判處有期徒刑7月確定；⑧詐欺案件，經原審法院以106年度簡字第389號判決判處有期徒刑4月，上訴後經原審法院以106年度簡上字第576號判決駁回上訴確定。上開⑥至⑧所示罪刑，經原審法院以107年度聲字第2577號裁定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱「乙執行刑」）。上開甲執行刑、乙執行刑接續執行，於107年8月8日縮刑假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑6月又24日，於108年11月9日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，固均為累犯，然依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌陳國京經執行完畢之前案雖有施用或持有毒品案件，與本案同屬毒品犯罪，然犯罪類型、罪質、手段均非相同，尚難遽認陳國京所為本件犯行有特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情，基於罪刑相當原則，爰均不予加重其法定最低度刑。
2.余志敏部分：被告余志敏前因①施用毒品案件，經原審法院以96年度審訴字第962號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；②施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第575號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定；③施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴緝字第56號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定；④施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴緝字第61號判決分別判處有期徒刑10月、10月、6月、6月，應執行有期徒刑2年確定；⑤施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴緝字第58號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定；⑥竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以97年度竹北簡字第143號判決判處有期徒刑3月確定；⑦施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第3564號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定。前開編號①、②、③、⑤、⑥、⑦之罪刑，嗣經原審法院以98年度聲字第1139號裁定定應執行刑為有期徒刑5年5月確定，並與④之罪刑接續執行，於103年5月13日假釋出監並付保護管束，嗣於104年11月18日保護管束期滿，未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，固均為累犯，然依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌余志敏經執行完畢之前案雖有施用毒品案件，與本案同屬毒品犯罪，然犯罪類型、罪質、手段均非相同，尚難遽認余志敏所為本件犯行有特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情，基於罪刑相當原則，爰均不予加重其法定最低度刑。
㈧有無毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明（陳國京）：
陳國京固於原審陳稱其有供出毒品來源等語，惟臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）依陳國京之供述，指揮海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊、新竹市警察局追查吳明忠涉嫌販賣毒品一案，雖已移送桃園地檢署偵辦等情，有新竹市警察局偵查佐職務報告、桃園地檢署110年12月22日函文在卷可佐（見原審卷第307頁、第309頁），然該案經偵查後，吳明忠經查獲者，並非販賣毒品予被告之犯行，有桃園地檢署110年度偵字第35082號、42423號、111年度偵字第6990號起訴書在卷可稽（見本院卷第217至219頁），故被告之供述與吳明忠之犯行間並無因果關係，是自與毒品危害防制條例第17條第1項所指之「因而查獲」不相符，自無從依該條規定減輕或免除其刑。㈨有無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之說明：
1.陳國京就如附表一編號及如犯罪事實欄一、㈡所示之犯行；余志敏就如犯罪事實欄二、㈡所示之犯行：
行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。查，陳國京就如附表一編號1所示之販賣第二級毒品犯行、如犯罪事實欄一、㈡所示之轉讓禁藥犯行；余志敏就如犯罪事實欄二、㈡所示之轉讓第一級毒品犯行，於偵查及原審及本院審理時均自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.陳國京就如附表一編號2所示之犯行；余志敏就如附表二編號1、3所示犯行部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之立法目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，被告須於偵查及審判中皆行自白，始有上開規定之適用，倘被告未曾於偵查中自白，嗣縱於第一審及第二審審判中均自白犯行，亦無該條項之適用。而此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘僅承認無償轉讓或未肯定供述毒品對價之收取，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。且行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白。於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用，最高法院108年度台上字第1116號、109年度台上字第1877號判決意旨分別同此。
⑵陳國京固於原審及本院自白上開犯行，惟陳國京就如附表一
編號2所示犯行，於警詢時係供稱：這次阿水（即曹榕正）向我購買1小包安非他命，數量約1公克，代價為3,000元等語（見偵22031號卷第24頁），於偵訊時亦稱：當天曹榕正幫別人拿安非他命，我賣他1包3000元的安非他命，另外我有請他1小包海洛因等語（見偵22031號卷第406頁），雖然陳國京於警詢一開始詢問時曾供稱：（你是否有從事販賣毒品予不特定人圖利之情事？販賣何種毒品？）我有販賣海洛因、安非他命等毒品予不特定人圖利等語（見偵22031號卷第16頁），然其同次警詢曾經警逐一提示與他人通訊監察譯文而令陳國京說明，陳國京則稱係販賣第二級毒品甲基安非他命，並未販賣海洛因，稱係「請」海洛因等語（見偵22031號卷第25頁），依其就該譯文逐一所為之說明，並無因記憶不清而回答不確定、未能肯認之情，難認其有就該次訊問為對販賣一級毒品認罪之意思，且陳國京於偵訊時，就販賣海洛因乙節，仍未坦承，已如前述，而係僅承認無償轉讓之客觀構成要件事實與主觀上意思，此部分自亦無從認有自白之情，自無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。⑶余志敏雖於原審及本院均坦承所有犯行，然就如附表二編號1
所示犯行，於警詢、偵訊均供稱係販賣第二級毒品甲基安非他命（見偵22031號卷第87、92、426頁），與起訴之毒品種類不同、法定刑均有異，難認其有就販賣第一級毒品之全部或主要事實為自白；另余志敏於偵查中否認附表二編號3所示犯行，自均無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
3.陳國京就如附表一編號3所示犯行；余志敏就如附表二編號2所示之犯行部分：
⑴按一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一行為
，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，為充分保護被害法益，避免評價不足，乃就行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祗有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定「從一重處斷」即為已足，為科刑上或裁判上一罪。由於想像競合犯在本質上為數罪，行為所該當之多數不法構成要件，均有其獨立之不法及罪責內涵，因此法院於判決內，仍應將其所犯數罪之罪名，不論輕重，同時並列，不得僅論以重罪，置輕罪於不顧；而於決定處斷刑時，各罪之不法及罪責內涵，亦應一併評價，並在最重罪名之法定刑度內，量處適當之刑，且不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，觀諸刑法第55條規定即明。於刑事立法上，針對特定犯罪行為刑事制裁依據之刑法（含特別刑法）條款，乃是就具體之犯罪事實，經過類型化、抽象化與條文化而成。是刑法（含特別刑法）所規定之各種犯罪，均有符合其構成要件之犯罪事實。想像競合犯，於本質上既係數罪，則不論行為人係以完全或局部重疊之一行為所犯，其所成立數罪之犯罪事實，仍各自獨立存在，並非不能分割。即使是行為人同時販賣第一級及第二級毒品予同一人，亦有兩個截然可分之販賣犯罪事實；而想像競合犯，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，自屬前開條文所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；再者，如行為人於偵查機關發覺前，主動供出，偵查機關即因行為人之供述，得悉整個犯罪之全貌，進而依法偵辦，自有助益偵查；且其主動申告尚未被發覺部分之罪，擴大犯罪之不法及罪責內涵，依社會通念，多有悔改認過之心。是依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法，裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該法條之文義及立法意旨，並符事理之平及國民之法律感情。況法律之所以將想像競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。從而，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑；反之，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，固不得依自首規定減輕其刑，但因行為人主動供述輕罪部分之犯罪事實，倘認其確有悔改認過之心，自得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第3563號裁定意旨參照）。
⑵陳國京就如附表一編號3所示犯行、余志敏就如附表二編號2
所示犯行，均係以一行為同時販賣第一、二級毒品，為想像競合犯，應從一重以販賣第一級毒品罪處斷，揆諸前揭說明，被告2人雖就所犯販賣第二級毒品罪之輕罪犯行於偵查、原審及本院審理均自白，惟就所犯販賣第一級毒品罪之重罪犯行則未於偵查中自白（見偵22031號卷第25、81、406頁、第425至426頁），依想像競合犯之規定，被告2人應依較重之販賣第一級毒品罪處斷，且無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，至其等就販賣第二級毒品罪於偵查、原審及本院審理自白部分，僅得作為從輕量刑之依據。
㈩刑法第59條之適用與否之說明：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。
2.被告2人販賣第一級毒品海洛因（以營利，對於社會及國民健康之危害固屬嚴重，然其等所犯修正前之販賣第一級毒品罪，最輕法定本刑為無期徒刑，而其等各次販賣之數量非多、所得利益非鉅，就犯罪情節以觀，尚與大量、長期走私進口或長期販賣毒品之「大盤」或「中盤」毒梟顯然有異，縱分別科以法定最低刑度，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當原則，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，衡情尚有可憫恕之處，爰就其等所犯販賣第一級毒品罪（即如附表一編號2、3及附表二編號1至3所示犯行），均依刑法第59條之規定減輕其刑。
3.至陳國京所犯如附表一編號1所示之販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪；余志敏所犯轉讓第一級毒品罪部分，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，難認有可憫恕之處。從而，尚難認陳國京所犯如附表一編號1所示之販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪；余志敏所犯轉讓第一級毒品罪部分，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，於依上開規定減輕其刑後科以最低度刑仍嫌過重，而有情輕法重，顯可憫恕之情形。被告2人請求再依刑法第59條酌減其刑，尚無可採。
三、駁回上訴之理由㈠原審同上認定，認被告所為事證明確，予以論罪科刑，並以
行為人之責任為基礎，審酌被告2人均正值青年，身體健全，明知毒品對人體身心健康之危害性，不思努力進取獲取所需，無視政府禁令，為圖一己私利販賣毒品予他人，並轉讓毒品予他人，助長吸食毒品之氾濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，對社會秩序潛藏之危害甚高，侵害社會、國家法益甚鉅，所為實屬不該，惟念其等犯後終能坦承全部犯行，尚見悔意，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、素行、販賣毒品之數量、期間、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪所得利益等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並斟酌其等所犯罪質、行為次數、陳國京犯罪時間介於109年3月間、余志敏犯罪時間介於109年4月間，罪責重複評價之程度較高等情，就陳國京、余志敏所犯之罪，均為整體非難評價，分別定其等應執行之刑為15年5月、15年10月。並說明陳國京所犯之轉讓禁藥罪，屬得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書第3款、第4款規定，與不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，不併合處罰，故於判決時不併予定應執行刑。復就沒收部分說明：1.未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，係供被告2人為本件犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；2.陳國京就如附表一各次犯行之犯罪所得共新臺幣（下同）9,000元、余志敏就如附表二各次犯行之犯罪所得共12,000元，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法及沒收均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告2人上訴固主張：原審量刑過重等語；陳國京及其辯護人
並主張：陳國京所為如附表二編號2、3所示之犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用等語。惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯後態度、智識程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節、對社會危害等一切情狀，綜合考量後在法定刑內量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當；且陳國京就如附表一編號2、3所示犯行均不適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，均已論駁如前。綜上，被告2人及其等辯護人上訴主張各節均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍法 官 邱筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 111 年 11 月 24 日附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
編號 購毒者 聯繫電話 交易時間（民國）、地點、毒品種類及價格（新臺幣） 主文 1 劉奕男 0000000000 109年3月5日晚上9時54分許，在桃園市中壢區龍岡路3段154巷口，販賣甲基安非他命1包，價格1,000元 上訴駁回。 （原判決：陳國京販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。） 2 曹榕正 0000000000 109年3月22日下午6時2分許，在桃園市○○區○○街00號，販賣海洛因1包，價格3,000元 上訴駁回。 （原判決：陳國京販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年壹月。） 3 曹榕正 0000000000 109年3月24日上午9時2分許，在桃園市桃園區中正五街停車場，販賣海洛因8分之1錢及甲基安非他命1公克，價格5,000元 上訴駁回。 （原判決：陳國京販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。）附表二：
編號 購毒者 聯繫電話 交易時間（民國）、地點、毒品種類及價格（新臺幣） 主文 1 曹榕正 0000000000 109年4月11日晚上9時34分許，在桃園市中壢區中原至尊社區，販賣海洛因1包，價格1,000元 上訴駁回。 （原判決：余志敏販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年壹月。） 2 曹榕正 0000000000 109年4月12日晚上8時55分許，在桃園市中壢區中原至尊社區，販賣海洛因及甲基安非他命各1包，價格3,000元 上訴駁回。 （原判決：余志敏販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年壹月。） 3 劉文義 0000000000 109年4月11日下午4時56分許，在桃園市中壢區中原至尊社區，販賣海洛因價格8,000元 上訴駁回。 （原判決：余志敏販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。）