臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2032號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 封博思
阮氏年上 1 人選任辯護人 賴俊榮律師（法扶律師）上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第552號，中華民國111年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第8851號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告封博思、阮氏年（下均逕稱姓名）共同基於使成年女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利之犯意聯絡，在臺北市○○區○○路00號之按摩店一同工作多年，先由阮氏年於民國103年4月25日申辦00-00000000號市內電話供該按摩店使用，並由封博思申請獨資以翠安美容坊名稱於105年10月5日起擔任負責人，阮氏年嗣申請獨資於108年2月12日（起訴書誤載為108年2月2日，應予更正）起擔任負責人，封博思復於108年7月5日以承租人身分，與何秋松簽立租約繼續承租，封博思、阮氏年共同經營翠安美容坊，並於103年10月20日在專門刊登色情按摩之「捷克論壇」網頁刊登按摩廣告，廣告內容之地點、營業時間、費用、聯絡電話均與翠安美容坊相同，並以翠安美容坊之電話號碼00-00000000，為網路通訊軟體LINE之帳號，供不特定人瀏覽及聯絡，封博思、阮氏年復傳送廣告簡訊、LINE廣告訊息予不特定人，訊息包含女子照片及「年輕女師」文字，上開按摩廣告及廣告訊息均暗示有色情按摩服務。而「翠安美容坊」之外觀玻璃無法辨識店內情形，大門上鎖，客人須撥打電話、傳送LINE訊息或按門鈴，由封博思、阮氏年開啟門鎖方能入內，並非正常按摩商家之經營模式。封博思、阮氏年以每次新臺幣（下同）1,800元之代價，容留成年女子在翠安美容坊為男客從事按摩及以手撫弄男客生殖器至射精之猥褻行為（下稱半套性交易服務），翠安美容坊及按摩小姐則可從中分別獲得1,300元、500元，而以此方式營利。為避免員警查緝，封博思、阮氏年在櫃臺先向客人收取1,300元之費用後，安排翠安美容坊內之成年女子進入包廂，按摩小姐於按摩過程中再向男客收取500元之「半套」性交易服務費用，並提供半套性交易服務，以此方式媒介、容留翠安美容坊內之按摩小姐與男客為猥褻行為而牟利。阮氏年並聯繫同為越南國籍之友人丁○○、辛○○、子○○至翠安美容坊為男客從事按摩及半套性交易服務。而：
㈠癸○○欲接受色情按摩服務，於109年2月21日，瀏覽上開捷克
論壇廣告，以上開LINE與封博思、阮氏年聯繫，於同日20時許到達翠安美容坊，傳送LINE訊息表示到達，嗣由阮氏年開啟大門門鎖、招呼、收取1,300元，並安排翠安美容坊內不詳成年女子進入包廂，為癸○○按摩並提供半套性交易服務，按摩小姐並向癸○○收取500元。
㈡甲○○欲接受色情按摩服務，於109年1月間某日，到達翠安美
容坊，先推大門發現無法開啟，嗣由阮氏年開啟大門門鎖，招呼、收取1,300元，並安排翠安美容坊內不詳成年女子進入包廂，為甲○○按摩並表示提供半套性交易、費用500元，甲○○因對該按摩小姐無好感而婉拒。甲○○嗣於109年3月8日15時30分許，到達翠安美容坊，先致電、後按門鈴，嗣由阮氏年開啟大門門鎖，招呼、收取1,300元，並安排翠安美容坊內越南國籍之子○○進入包廂，為甲○○按摩並提供半套性交易服務，子○○並向甲○○收取500元。
㈢庚○○欲接受色情按摩服務，於109年3月8日12時許，到達翠安
美容坊，先推大門發現無法開啟，復按門鈴，嗣由阮氏年開啟大門門鎖，招呼、收取1,300元，並安排本案美容坊內越南國籍之丁○○進入包廂，為庚○○按摩並提供半套性交易服務，丁○○復拉庚○○之手觸摸丁○○乳房，丁○○並向庚○○收取500元。
㈣己○○欲接受色情按摩服務，於109年3月8日15時許，到達翠安
美容坊，先按門鈴在外等候，嗣由阮氏年開啟大門門鎖，招呼、收取1,300元，並安排翠安美容坊內越南國籍之辛○○進入包廂，為己○○按摩並提供半套性交易服務，辛○○並向己○○收取500元。
㈤壬○○（起訴書誤載為陳智閎，應予更正，下同）欲接受色情
按摩服務，於109年2月2日17時許，到達翠安美容坊，先推大門發現無法開啟，嗣由封博思開啟大門門鎖，招呼、收取1,300元，並安排翠安美容坊內越南國籍之辛○○進入包廂，為壬○○按摩並提供半套性交易服務，辛○○並向壬○○（起訴書誤載為癸○○，應予更正）收取500元。嗣壬○○於109年3月8日17時許到達翠安美容坊，先推大門發現無法開啟，嗣由封博思開啟大門門鎖，招呼、收取1,300元，並安排翠安美容坊內越南國籍之丁○○進入包廂，為壬○○按摩，丁○○按摩至一半未及表示提供半套性交易服務時，員警到場查獲，並扣得紙內褲3件、衛生紙4團、精油1瓶、電腦主機1組、監視器鏡頭6支、監視器2組、現金5,200元。因認封博思、阮氏年共同涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認封博思、阮氏年均共同涉犯意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪嫌，無非係以封博思、阮氏年之供述、證人即翠安美容坊員工子○○、丁○○、辛○○、證人即客人癸○○、甲○○、庚○○、己○○、壬○○（上開證人下均逕稱姓名）之證述、經濟部商工登記公示資料查詢服務、翠安美容坊基本資料、房屋租賃契約書、臺北市商業處105年10月5日北市商二字第1056014859號函、通聯調閱查詢單、「捷克論壇」網頁列印資料1份、員警偵查報告所附「捷克論壇」網頁擷圖、翠安美容坊LINE帳號擷圖、臺灣士林地方檢察署檢察官107年度偵緝字第34號不起訴處分書、查獲照片18張、扣押物品目錄表及扣押物品清單各1紙、甲○○、張○豪、己○○、壬○○之犯罪嫌疑人指認表及扣案紙內褲3件、衛生紙4團、精油1瓶、電腦主機1組、監視器鏡頭6支、監視器2組、現金5,200元為其主要論據。
四、訊據封博思、阮氏年堅決否認有何上開犯行，封博思辯稱：翠安美容坊的承租人是我，是陳姓老闆叫我去承租的，我是負責櫃台及網路直播販售水果跟一些小物；捷克論壇廣告早在翠安美容坊設立2年前即已存在，不可能是我刊登，且捷克論壇並非都是刊登色情廣告；癸○○已證稱就捷克論壇廣告內容無從感受到明示或暗示提供半套性交易服務，而其餘客人包括甲○○等並非見該廣告而至翠安美容坊；又內湖地區按摩店之玻璃窗貼玻璃貼實屬常見，不能徒以外觀無法辨識或大門上鎖即臆測翠安美容坊有提供半套性交易服務等語（見本院卷第78、119、126至127、137至139頁），阮氏年辯稱：我不知道小姐在做半套性交易服務，我沒有叫她們這樣做，翠安美容坊未提供性交易服務等語（見本院卷第86、128頁），阮氏年辯護人辯稱：阮氏年非翠安美容坊之實際負責人，係經他人借用阮氏年名義登記為名義負責人；卷內按摩廣告、LINE帳號擷圖、捷克論壇網頁截圖均非阮氏年製作或申辦；庚○○等客人均證稱阮氏年未曾向渠等介紹、促銷或提及翠安美容坊有提供半套性交易服務，且扣案現金亦未包含半套性交易服務代價500元，僅是4次按摩服務費用合計之5,200元，則阮氏年對於小姐提供半套性交易服務並不知情等語（見本院卷第71至73、79、85至86、128至129頁）。
五、經查：㈠封博思、阮氏年均在翠安美容坊工作，自103年4月25日以阮
氏年名義申辦00-00000000號市內電話供翠安美容坊使用；封博思於105年10月5日以翠安美容坊名稱向臺北市商業處申請獨資商號設立登記、擔任負責人，又於108年2月12日將負責人變更登記為阮氏年，封博思則自108年7月15日起以其名義承租上址供翠安美容坊營業使用；其次，翠安美容坊係以成年女子為男客提供按摩服務以營利，丁○○、辛○○、子○○均受阮氏年提供翠安美容坊職缺訊息，而在該店從事按摩服務；另於103年10月20日在「捷克論壇」網頁上，刊登有營業地點、時間、費用、聯絡電話均與翠安美容坊相同之按摩廣告，及有以翠安美容坊電話號碼00-00000000作為LINE帳號，供不特定人瀏覽及聯絡等情，業經子○○（見偵8851卷第35至39頁，訴552卷第365至370頁）、丁○○（見偵8851卷第23至27頁，訴552卷第254至263頁）、辛○○（見偵8851卷第29至33頁，訴552卷第283至288頁）證述明確，復有房屋租賃契約書、臺北市商業處105年10月5日北市商二字第10560148
59、1056014861號函、通聯調閱查詢單、經濟部商工登記公示資料查詢服務、翠安美容坊基本資料、翠安美容坊LINE帳號擷圖、員警偵查報告所附「捷克論壇」網頁擷圖、「捷克論壇」網頁列印資料各1份（見偵8851卷第103至107、133、135至136、303、321、379、381至387、389、391至392頁）在卷可稽，且為封博思、阮氏年所不否認，此部分事實，首堪認定。
㈡本院認子○○、丁○○、辛○○於提供按摩服務時，有為客人為半套性交易服務，理由如下：
⒈癸○○證稱：我依「捷克論壇」網頁訊息，加翠安美容坊的LIN
E帳號聯繫後，於109年2月21日至翠安美容坊，櫃檯小姐先跟我收按摩費用，但沒有提及半套性交易服務之事，就叫我先到房間等，我進到房間後，小姐幫我按摩，先按身體背面，接著按正面，後來摸我的生殖器時，才詢問我是否需要半套性交易服務，我說要，小姐說500元，我當場給她，小姐將500元收到她包包裡面，便幫我打手槍（即半套性交易服務）打到射精，結束後我沒有跟櫃臺小姐提及半套性交易服務之事等語（見偵8851卷第309至313頁，訴552卷第346至355頁）。
⒉甲○○證稱：我於109年1月間某日騎車經過翠安美容坊，便進
去按摩，櫃臺小姐跟我收按摩費用1,300元，進房間後，小姐按摩時有撫摸我生殖器、問我要不要，我婉拒，又於109年3月8日再次到翠安美容坊門口時，打電話到翠安美容坊問8號小姐（按指子○○，下稱子○○）有沒有上班，接電話的阮氏年說有，我就按門鈴，門才打開。進去後，阮氏年跟我收1,300元後，帶我去2樓的房間。等了一會子○○就進來按摩，先按摩背面，接著按摩正面，後來她的手摸到我大腿内側跟下體，我問有無半套性交易服務、多少錢，子○○便為我進行半套性交易服務，結束後我就拿500元給子○○，我沒有跟櫃臺小姐提及半套性交易服務之事等語（見偵8851卷第247至251頁，訴552卷第356至365頁）。
⒊庚○○證稱：我於109年3月8日騎車經過翠安美容坊，臨時起意
進去消費，櫃臺小姐阮氏年說按摩2小時1,300元，沒有提及有何加價服務可供選擇，我拿1,300元給阮氏年後，就帶我到2樓靠近廁所的房間。丁○○先以正常方式幫我按摩，至最後30分鐘時，她碰觸我的生殖器，問說這邊需要按摩嗎，我說好，丁○○就比出5的手勢，接著幫我半套性交易服務，結束後我給丁○○1,000元，丁○○找我500元，並將500元放在她的手機套裡等語（見偵8851卷第293至297頁，訴552卷第243至253頁）。
⒋己○○證稱：我於109年3月8日至翠安美容坊，櫃臺人員阮氏年
向我收費1,300元後，便帶我去房間，後來小姐按摩我背面、正面，接著撫摸我的生殖器，問說這邊要不要按，她以手跟我比5，暗示有提供半套性交易服務、加500元，我同意後，小姐就幫我半套性交易服務，我洗完澡後就給那位小姐500元，結束後我沒有跟櫃臺小姐或員工提及半套性交易服務之事等語（見8851卷第355至359頁，訴552卷第275至282頁）。
⒌壬○○證稱：我於109年2月份至翠安美容坊消費，櫃臺人員封
博思說明費用係2小時1,300元，此外未提及有何其他服務，我付錢後，封博思帶我到2樓的房間，我就換上紙褲。辛○○進入房間後便開始幫我按摩，按到正面時，她先按我的肩膀、頸部及腿部，接著以手指著我的生殖器，問我要不要按摩生殖器，並以手比「5」，我知道她的意思是500元就答應，辛○○幫我做半套性交易服務後，我就拿500元給辛○○；109年3月8日我到翠安美容坊時，封博思說費用是2小時1,300元，我付錢後封博思帶我到房間，丁○○幫我按摩，她幫我按摩背部，翻到正面按完我的肩膀、頸部及腳時，警察就進來了等語（見偵8851卷第221至225頁，訴552卷第264至274頁）。
⒍勾稽上開癸○○等證述前後一致、均依法具結，其等實無甘冒
偽證罪責之風險而為虛偽陳述之理，又以其等證述內容可能使其等自身遭受警方以違反社會秩序維護法移送裁罰之風險，仍為前揭證述，則其等證述各在翠安美容坊內接受店內按摩小姐提供之半套性交易服務，均應有相當憑信性。
⒎至子○○、丁○○、辛○○均否認曾為甲○○、庚○○、己○○、壬○○提
供半套性交易服務（見偵8851卷第35至39、23至27、29至33頁，訴552卷第365至370、254至263、283至288頁），與甲○○、庚○○、己○○、壬○○上開證述內容不符，且丁○○、辛○○、子○○倘坦認有性交易情事，除可能因違反店內規定致工作受影響外，更可能使封博思、阮氏年遭受刑事處罰，故其等為迴護封博思、阮氏年而否認提供半套性交易服務，非難想像，故子○○、丁○○、辛○○此部分供述均不可採。
⒏綜上，足認癸○○、甲○○、庚○○、己○○、壬○○於各該時間，進
入翠安美容坊後，均先將按摩服務費用1,300元交與櫃臺人員，嗣進入按摩房間後，由按摩小姐為其等按摩過程中，按摩小姐始告知有提供半套性交易服務、加價500元，經癸○○、甲○○、庚○○、己○○、壬○○同意後，按摩小姐即提供半套性交易服務，癸○○、甲○○、庚○○、己○○、壬○○則直接交付500元與按摩小姐，結束後，未對櫃臺人員、阮氏年或封博思提及接受半套性交易服務之事等情為真。
㈢以癸○○、甲○○、庚○○、己○○、壬○○進入翠安美容坊時，櫃臺
人員、阮氏年或封博思均僅說明一般按摩項目及收取按摩費用1,300元、未提及提供性交易服務或收取相關費用，嗣於房間內按摩過程中，方由按摩小姐詢問癸○○、甲○○、庚○○、己○○、壬○○是否需要半套性交易服務，且癸○○、甲○○、庚○○、己○○、壬○○係將半套性交易服務對價500元交與各該按摩小姐，結束後，未對櫃臺人員、阮氏年或封博思提及接受半套性交易服務之事，參以丁○○、辛○○、子○○均否認提供半套性交易服務（已如前述），無法證明封博思、阮氏年知悉按摩小姐、丁○○、辛○○、子○○有提供客人半套性交易，及彼此間就半套性交易報酬有何分帳、抽成等，則丁○○、辛○○、子○○等按摩小姐與癸○○、甲○○、庚○○、己○○、壬○○為猥褻行為之半套性交易服務，應僅為其等個人行為，封博思、阮氏年並無媒介、容留店內按摩小姐從事或要約半套性交易服務以營利之行為。
㈣公訴意旨固認於103年10月20日在「捷克論壇」網頁刊登之按
摩廣告所記載之營業地點、時間、費用聯絡電話均與翠安美容坊相同，又有以翠安美容坊之電話號碼00-00000000作為LINE帳號，供不特定人瀏覽及聯絡，暗示翠安美容坊有提供色情按摩服務，可認封博思、阮氏年應有上開被訴犯行云云。然查：
⒈觀諸卷附「捷克論壇」網頁刊登之按摩廣告1份（見偵8851卷
第381至387、389至390頁），張貼日期為103年10月20日，店家名稱：足體養生會館，所附均為長髮女子身著低胸上衣之照片共6張，其後留言均為客人留言，以封博思於105年10月5日始向臺北市商業處申請設立登記翠安美容坊，阮氏年則於108年2月12日變更登記為負責人（已如前述）而言，翠安美容坊係於上開廣告張貼後2年方經設立登記，該廣告與翠安美容坊有無關聯性，已非無疑，且其後並無翠安美容坊回覆客人之留言；況一般常情，刊登廣告目的即為吸引顧客上門，在現今商業模式下，以布料較少穿著、打扮之女子圖片，藉此吸引消費者目光、招攬客戶，並非少見，然並非使用此等廣告手法（長髮女子身著低胸上衣之照片）即表示店家有媒介、容留女子與他人為猥褻行為之意。
⒉又觀之卷附上開LINE帳號張貼訊息1份（見偵8851卷第321頁
），內容記載翠安美容坊之地址、交通方式、泰式、指油壓費用說明、購買票券之優惠、營業時間、聯絡方式等資訊，難認有何暗示翠安美容坊內有提供性交易服務之訊息。
⒊另卷附臺灣士林地方檢察署107年度偵緝字第34號不起訴處分
書係關於封博思對高銘遠檢舉其在翠安美容坊從事色情行業提告誣告罪之案件，該不起處分書記載翠安美容坊曾傳送不同姿勢女子照片、訊息強調年輕女師，且詢問是否有其他服務均未或正面答覆等，使高銘遠誤信或誤認翠安美容坊提供其他色情服務等情（見偵8851卷第397至399頁），然仍難徒以此等訊息認定封博思、阮氏年有傳送暗示有色情服務之廣告或訊息予不特定人，進而媒介、容留他人為猥褻行為以營利之犯行。
㈤公訴意旨另指摘翠安美容坊外觀玻璃無法辨識店內情形、大
門上鎖，客人須撥打電話、傳送LINE訊息或按門鈴，由店內人員方能入內，並非正常按摩商家之經營模式云云。然觀之卷附照片1份（見偵8851卷第69至77頁），實屬一般商家常見在門面中段貼有霧面靜電貼之玻璃門，難認有何可疑之處；至翠安美容坊大門上鎖部分，不同店家經營模式本即有異，或有採取隨時開放客人入內消費之模式，亦有採行完全預約制而不接受臨時到店之客戶者，未必均需敞開大門任由客人進出，且翠安美容坊係經營全身按摩事業，參諸社會常情，進出人員恐較複雜，業者為求自保，抑或為保障客人隱私而上鎖，亦非無可能，實難憑翠安美容坊大門上鎖一事，即推論封博思、阮氏年有媒介、容留女子與男客從事猥褻行為以營利之犯行。
六、綜上所述，封博思、阮氏年是否涉犯上開意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利犯行，仍有合理懷疑。從而，公訴意旨就所指封博思、阮氏年上開犯行，所提證據尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外，復查無其他證據足認封博思、阮氏年有何公訴意旨所指之犯行，自難以意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪責加以相繩，揆諸前揭規定及說明，應認公訴意旨所指封博思、阮氏年之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利犯行，尚屬無法證明，依法自應為封博思、阮氏年均無罪之諭知。
七、駁回上訴之理由㈠原審同此認定，以封博思、阮氏年犯罪不能證明，諭知封博
思、阮氏年均無罪之判決，核無不合。㈡檢察官上訴意旨略以：⒈封博思、阮氏年係翠安美容坊之實際負責人，且一般消費者
瀏覽「捷克論壇」網頁刊登之按摩廣告及以翠安美容坊電話之LINE帳號，均暗示翠安美容坊為色情按摩之店家，癸○○、甲○○、庚○○、己○○、壬○○亦係透過該管道彼此通報而到翠安美容坊做色情按摩，是封博思、阮氏年顯有共同營利，基於使成年女子與他人為猥褻色情按摩而媒介以營利之意圖甚明。
⒉翠安美容坊外觀玻璃無法辨識店內情形、大門上鎖，客人須
撥打電話、傳送LINE訊息或按門鈴，由店內人員開門方能入內，非正常按摩商家之經營模式；封博思、阮氏年接待過程中雖未提及任何性交易服務選項或收取相關費用，卻由按摩小姐於按摩中加價從事或要約半套性交易服務，此乃封博思、阮氏年規避取締之經營手法，原審不察，認定有違事理，且與社會常情脫節。請撤銷原判決，更為適當之判決云云。
㈢經查，丁○○、辛○○、子○○等按摩小姐為癸○○、甲○○、庚○○、
己○○、壬○○提供半套性交易服務，應僅為其等個人行為，封博思、阮氏年並無媒介、容留店內按摩小姐從事或要約半套性交易服務以營利之犯行，已如前述。至「捷克論壇」上之廣告難認與翠安美容坊有關、LINE帳號張貼之訊息難認有何暗示色情按摩之情，且翠安美容坊外觀玻璃無法辨識店內情形、大門上鎖等情，均與一般按摩店並無不同之處，業經說明如前，是原審認依公訴人所提事證，尚不足使所指封博思、阮氏年意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利犯行達於無所懷疑而得確信為真實之程度，而不能證明封博思、阮氏年犯罪，而諭知其等均無罪之判決，應可維持。檢察官仍執前詞提起上訴，為無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王啟旭提起公訴，檢察官李清友提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明法 官 蔡如惠以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 宗志強中 華 民 國 111 年 8 月 23 日