臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第22號上 訴 人即 被 告 楊啓祥選任辯護人 楊愛基律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第555號，中華民國110年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第8698號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊啓祥於民國105、106年間某日，在新北市○○區○○路0段00巷0號住處，明知真實姓名、年籍均不詳，自稱「林偉俊」之成年男子所持有可發射子彈具有殺傷力之仿手槍外型製造之非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），及具有殺傷力之非制式子彈30顆（其中20顆為金屬彈頭組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，另10顆為口徑9mm制式空包彈組合直徑9.0mm金屬彈頭而成），均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具殺傷力子彈之犯意，收受由「林偉俊」所交付之上開非制式手槍、非制式子彈及不具殺傷力之非制式子彈5顆，而同時自斯時起，未經許可寄藏之，復將上開非制式手槍、非制式子彈，藏放在其上址住處。嗣於109年12月16日下午1時3分許，經員警持搜索票至楊啓祥上開住處進行搜索，扣得上開槍枝及子彈，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告楊啓祥（下稱被告）犯罪之供述證據，檢察官、辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，被告於原審審理時就供述證據之證據能力均表示沒有意見（見原審卷第77頁），復經審酌該等書面陳述作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於偵查及原審審理時均坦白承認（見偵字第1599號卷第66頁；原審卷第76、99、135頁），復有內政部警政署刑事警察局110年1月6日刑紋字第1098042520號鑑定書、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、扣押物品照片及扣押物品清單在卷可稽（見偵字第1599號卷第14至19、22至24、59至63、72、88至91頁；原審卷第17、21、25、81頁），及非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、非制式子彈30顆扣案為證。而扣案之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定，其鑑定結果：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈35顆，鑑定情形如下：㈠25顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，採樣8顆試射：6顆，可擊發，認具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力。㈡10顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」、「未試射子彈24顆，鑑定結果如下：㈠17顆（前揭鑑定書鑑定結果二㈠），均經試射：14顆，均可擊發，認具殺傷力；3顆，均無法擊發，認不具殺傷力。㈡7顆（前揭鑑定書鑑定結果二㈡），均經試射，均可擊發，認具殺傷力」等情，有該局110年1月18日刑鑑字第1098041170號鑑定書及110年6月16日刑鑑字第1100051787號函各1份附卷可考（見偵字第8698號卷第17至22、49頁），堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。據上，本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院75年度台上字第3370號判決意旨參照）。查被告固於105、106年間某日，受「林偉俊」之託，取得前開具殺傷力之非制式手槍1枝及非制式子彈30顆並代為寄藏之，其後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效，然依前揭說明，被告持有該具殺傷力之非制式手槍1枝及非制式子彈30顆之行為，乃行為之繼續而非狀態之繼續，並不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，自應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例規定論處，先予說明。
二、次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照），故被告持有上開非制式手槍、非制式子彈之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。查被告未經主管機關許可，無故寄藏前揭具殺傷力之非制式手槍、非制式子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。
三、公訴意旨就被告所犯寄藏槍枝部分，認應比較新舊法而適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處，容有誤會，惟基於社會事實既屬同一，而本院已告知相關罪名（見本院卷第84頁），爰依法變更起訴法條。
四、再按未經許可寄藏槍枝、子彈，其寄藏之繼續，乃行為之繼續，亦即一經寄藏槍枝、子彈，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至寄藏行為終了之時，而被告於105、106年間某日起，寄藏前開槍枝、子彈後，其寄藏行為應繼續至109年12月16日下午1時3分許為警查獲時為止，是本案被告非法寄藏非制式手槍、非制式子彈，應僅各論以繼續犯一罪。
五、被告同時收受而寄藏上開具有殺傷力之非制式手槍、非制式子彈，係以一寄藏行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪處斷。被告雖同時寄藏非制式子彈30顆，惟所侵害者為單一之社會法益，自不生想像競合犯之問題。
六、辯護意旨固稱：被告從未使用寄藏之槍枝及子彈，且寄藏之槍、彈數量極少，又非屬制式槍彈，然被告所涉犯罪名之法定刑卻同於寄藏制式槍彈，應有情輕法重，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。而參以槍枝、子彈等物性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得持有、寄藏，以維社會大眾安全，被告無故寄藏上開具殺傷力之非制式手槍、子彈等物，且寄藏時間長達3年以上，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，況邇來社會上槍枝、子彈氾濫，對社會治安已造成嚴重之不良影響，可認被告未經主管機關許可無故寄藏前揭具殺傷力之非制式手槍、子彈等行為，於客觀上實不足以引起一般同情，其情無何可憫恕之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，從而，辯護意旨此部分所請，自無足取。
肆、沒收部分：
一、扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿手槍外型製造之非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），經鑑定具有殺傷力，詳如前述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
二、至原扣案具有殺傷力之非制式子彈30顆，雖本屬違禁物，惟均業於送鑑定時經試射，已喪失子彈功能，而不具殺傷力，自無庸再為沒收之諭知。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定為依據，並審酌被告未經許可，竟任意寄藏具有殺傷力之非制式手槍1枝及非制式子彈35顆（其中30顆可擊發而具殺傷力），對社會治安足以造成重大影響，惡性非輕，惟犯後於偵查中及原審審理時坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡酌其有傷害罪之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可徵，素行普通、智識程度為高中畢業、現任職土地開發公司、經濟狀況小康及需扶養母親、女兒等一切情狀，量處有期徒刑5年1 月，併科罰金新臺幣（下同）7萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日。另就沒收部分說明：扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿手槍外型製造之非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），業經鑑定具有殺傷力，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。至其餘扣案之非制式子彈35顆，其中5顆子彈經試射後無法擊發，難認具殺傷力，而其餘30顆子彈，因經試射後可擊發而堪認具殺傷力，然亦已因試射而失其效能，是均非屬違禁物，自不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨固指稱：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項雖於109年6月10日修正，然被告於上開法律修正前，即已寄藏本案槍彈，被告行為後法律有變更，且變更後法律非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律等語。惟按未經許可寄藏、持有槍枝、子彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時，故包括持有之寄藏槍枝、子彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為之繼續，因占有贓物並不構成犯罪，二者迥不相同（參照最高法院88年度台上字第7012、4608、761號判決意旨）。查被告固於105、106年間某日即寄藏本案槍彈，然其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了時即109年12月16日下午1時3分許為警查獲時止，是槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條雖於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效，本案仍不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，而應適用被告行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例規定論處，業經本院詳述如前，被告此部分上訴意旨仍憑己意再予爭執，自無可採。
三、被告上訴意旨另以：依據辯護意旨所述前揭情詞，本案被告應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，並請從輕量刑等語。
惟查，本件被告並無刑法第59條之適用，詳如前述，而原判決亦說明被告坦承犯行等情，係屬被告犯罪後之態度，僅可為法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，而被告若有持扣案槍彈再為其他犯罪，本即應再另受訴追，自不得反執此認被告有值得同情之處，且被告寄藏本案槍彈至少長達3年以上，對社會治安具有潛在之危險性，於客觀上難認有何犯罪情狀可憫恕之處，是認本案尚無刑法第59條適用之餘地（見原判決第5頁），難謂有何違法不當。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。上訴意旨關於量刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚無足取。據此，被告上訴意旨所指各節，並無理由，應予駁回。
陸、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 汪怡君法 官 葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔中 華 民 國 111 年 5 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。