臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2209號上 訴 人即 被 告 劉○○選任辯護人 張立宇律師上列上訴人即被告因家暴殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第1109號，中華民國111年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第34038號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑參年肆月。扣案之菜刀壹把沒收。
犯罪事實
一、劉○○與王○○係夫妻關係（案發後雙方已於民國111年1月10日離婚），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，平時即因小孩教養等事宜而不睦。俟於110年11月間某日，王○○攜兩人所生之子在外居住且不告知劉○○地址，劉○○乃於110年11月21日晚間8時許前某時許，在不詳地點，以電話聯繫並詢問王○○其斯時居所地址，惟雙方溝通未果並發生爭執，劉○○因而心生不滿，明知人之頸部、胸部極為脆弱，係人體要害部位，如持金屬製造、質地堅硬之菜刀朝人體頸部、胸部等部位揮砍，可能傷及頸動脈、胸部等重要器官，導致生理機能嚴重受損及大量出血死亡之結果，竟基於殺人之故意，旋即手持菜刀1把而藏在身上後，搭乘某營業小客車前往王○○任職、址設臺北市○○區○○○路0段00號之00
0000服飾店，並於110年11月21日晚間8時4分許，逕自走入上開00 0000服飾店內，見王○○自該店櫃檯走出並接近其時，先質問王○○為何要把小孩帶走，隨即取出前開預藏之菜刀並以右手反握舉至頭頂上，再以左腳跨步奮力朝王○○之頸部、胸部刺去，經王○○閃躲並爬行至該店櫃檯後，劉○○仍接續前開犯意，持菜刀緊追在後並將王○○壓制在地，經王○○持續抓住劉○○之手並加以抵抗，以防止劉○○手持菜刀朝其胸部及頭部攻擊，俟於雙方掙扎扭打期間，王○○先趁勢將菜刀甩離劉○○之手，復將該菜刀拾起往店外扔去，此時由不知名之路人進入店內將劉○○壓制在地，直至警員到場處理，王○○始脫離險境而未遂。嗣經警據報到場處理而查獲上情，並當場扣得前開菜刀1把。
二、案經王○○訴由臺北市政府警察局大安分局（大安分局）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告劉○○（下稱被告）及其辯護人對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第50、77頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日及審判期日中均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第50至51、77至79頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時間、地點，有持菜刀朝告訴人王○○刺去之動作等事實，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱：伊只是要嚇告訴人，沒有要殺她的意思云云；其辯護人則為被告辯護稱：被告與告訴人原為夫妻關係，雖因細故有所爭執，惟被告僅係一時心生不滿，持刀恐嚇告訴人，並無殺人之動機，被告若有殺人之動機，何須在公共場所作勢砍殺，僅需直接將菜刀刺入告訴人身體即可，告訴人豈有機會抓住被告持刀之手，並將菜刀甩出，並靜待警方到場處理，故被告犯行應僅論以恐嚇危害安全罪；又被告僅係向告訴人揮舞菜刀，並未對告訴人生命造成直接危險，是被告之行為尚未達著手之程度云云。經查：
㈠前揭犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷
第70、112、138、141頁），核與告訴人於警詢及偵查中指訴情節相符（見偵卷第19至22、191至192頁），復經證人即案發時在場之告訴人同事陳美心、邱○○於警詢及偵查中證述屬實（見偵第25至33、197至198頁），並有現場監視器錄影檔案畫面翻拍照片、現場照片、大安分局扣押物品清單、大安分局111年2月23日北市警安分刑字第1113003823號函及其檢附臺北市政府警察局鑑定書（實驗室案件編號：0000000000C26）、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）110年度家調字第936號調解筆錄等件在卷可稽（見偵卷第35至45、47至4
8、67頁；原審卷第83、97、101至105頁；家調卷第41至42頁），再經原審法院法官勘驗現場監視器錄影檔案畫面無訛，此有原審法院勘驗筆錄1份附卷足參（見原審卷第113至114頁），且有菜刀1把扣案可佐，足認被告任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡被告係基於殺人之故意而為之
⒈按殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為
斷；殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意。
⒉查證人即告訴人先於警詢時指稱：被告一開始雙手沒有持
刀，並直問伊為什麼要把小孩帶走，伊一回神，就看見他突然從身上取出預藏菜刀，並手舉高作勢要刺向伊，伊馬上也雙手舉高抓握住他持刀的手腕，如果伊沒有以雙手抵抗，該刀會刺向伊的頸部，伊在雙手緊握被告持刀的手時，不行放掉雙手掙脫，因為雙手放開就會刺中頸部、胸部，情況太危急，伊一直對他大喊不行、不可以，伊一直握住他的雙手，他沒有因此停手，而且他不斷出力，伊感覺伊的力氣快抵擋不住，所以一直想著要用伊雙手把他那隻手往下甩，試圖把菜刀甩掉，伊在跟他搶刀子的過程發生扭打等語（見偵卷第20頁）；復於偵查中指稱：伊一看到被告就走出櫃檯，被告就質問伊為何要把小孩帶走，然後他就右手拿刀要往伊身上砍，伊先抓住他的手，伊無法確定是否有砍到伊，伊只知道不能讓刀砍下來，所以就奮力抓住他的手，伊等就一直拉扯等語（見偵卷第192頁）。
而證人邱○○於偵查中亦證稱：被告一看到告訴人靠近就拿起刀子要刺告訴人，告訴人把被告的手抓住，兩人就開始搏鬥等語（見偵卷第198頁），堪認被告確有持刀刺向告訴人頸部、胸部之客觀行為及主觀犯意，是被告殺人未遂之行為，應堪認定。
⒊再衡諸人之頸部、胸部極為脆弱，係人體要害部位，如持
金屬製造、質地堅硬之菜刀朝人體頸部、胸部等部位揮砍，可能傷及頸動脈、胸部等重要器官，導致生理機能嚴重受損及大量出血死亡之結果，此為被告所明知，業據被告於警詢時供承在卷（見偵卷第15頁），其於事發當天明知持金屬製造、質地堅硬之菜刀朝人體頸部、胸部等部位揮砍，可能傷及頸動脈、胸部等重要器官，導致生理機能嚴重受損及大量出血死亡之結果，猶執意持前開菜刀朝告訴人之頸部、胸部刺去，並持菜刀追趕告訴人在後且壓制告訴人在地，幸經告訴人持續抓住被告之手並加以抵抗，顯見被告下手之強度及攻擊部位，足以導致告訴人生命受有高度死亡危險之可能，佐以被告持上開菜刀前往案發地點朝告訴人頸部、胸部等要害刺去時，毫無遲疑或停頓，於告訴人閃躲及時後，仍持菜刀追趕告訴人且壓制告訴人在地，經告訴人持續抓住被告之手抵抗被告手持菜刀朝其胸部及頭部攻擊，俟於雙方掙扎扭打期間，告訴人先趁勢將菜刀甩離被告之手，復將該菜刀拾起往店外扔去，此時由不知名之路人進入店內將被告壓制在地，直至警員到場處理，告訴人始脫離險境而未遂等情，業經本院認定如前述，益徵被告有殺害告訴人之犯意至明。
㈢被告及其辯護人雖以前開情詞置辯。惟查：
⒈被告之辯護人雖為被告辯稱：被告僅係向告訴人揮舞菜刀
，並未對告訴人生命造成直接危險，是被告之行為尚未達著手之程度，應僅論以恐嚇危害安全罪嫌云云。然辯護人此部分所辯，核與前開證人即告訴人於警詢及偵查中證述、證人邱○○於偵查中證述有違；又觀之前引之原審法院勘驗筆錄記載：「……四、畫面時間00:00:15告訴人逃命並至畫面左側爬行至畫面中，被告從畫面左側高舉菜刀追趕告訴人並將其壓制在地。五、畫面時間00:00:50告訴人面朝上在地上掙扎，被告於告訴人之上方以左手持菜刀反握與告訴人在地扭打，後被告右手持菜刀，告訴人持續抓住被告之左手抵抗，防止被告持刀朝其胸部及頭部受到傷害……」等語明確；再參酌被告手持菜刀1把而藏在身上後，搭乘某營業小客車前往告訴人任職之00 0000服飾店，並於110年11月21日晚間8時4分許，逕自走入00 0000服飾店內，見告訴人自該店櫃檯走出並接近其時，隨即取出前開預藏之菜刀並以右手反握舉至頭頂上，再以左腳跨步奮力朝王○○之頸部、胸部刺去，經告訴人閃躲並爬行至該店櫃檯後，被告仍持菜刀緊追在後，告訴人持續抓住被告之手並加以抵抗，以防止被告手持菜刀朝其胸部及頭部攻擊，俟於雙方掙扎扭打期間，告訴人趁勢將菜刀甩離被告之手，復將該菜刀拾起往店外扔去，此時由不知名之路人進入店內將被告壓制在地等情，業據被告於本院準備程序期日及審判期日中所不爭執（見本院卷第48至49、52至53、80至81頁），足認被告確有持菜刀持告訴人頸部、胸部刺去，並持菜刀追趕告訴人且壓制告訴人在地，顯非僅係向告訴人揮舞菜刀無訛。是被告之辯護人此部分所辯，顯與事實不符，不足採信。
⒉被告辯稱：伊沒有殺害告訴人之意，只是想要嚇嚇告訴人
云云：而被告之辯護人亦以被告若有殺人之動機，何須在公共場所作勢砍殺，僅需直接將菜刀刺入告訴人身體即可，告訴人豈有機會抓住被告持刀之手，並將菜刀甩出，並靜待警方到場處理云云。然苟被告確僅係為嚇唬告訴人，則其大可持前開菜刀揮舞恫嚇，即可輕易達成威嚇目的，甚或以其他不足以致死可能之方式為之，乃被告卻選擇乘告訴人自00 0000服飾店櫃檯走出並接近其而不知防備之際，持扣案之菜刀1把直接刺向告訴人頸部、胸部，且於告訴人驚覺後猶仍追趕告訴人並將告訴人壓制在地，另接連持菜刀出力往告訴人胸部及頭部攻擊，益徵被告持前開菜刀刺向告訴人之目的，並非僅係單純嚇嚇對方之意。是被告上開所辯，顯與事實不符，亦無可採。
㈣綜上所述，被告確有殺害告訴人之故意及客觀犯行，幸告訴
人閃躲及時，並持續抓住被告之手並加以抵抗，而有效防止被告手持菜刀朝其胸部及頭部攻擊，俟於雙方掙扎扭打期間，告訴人先趁勢將菜刀甩離被告之手，復將該菜刀拾起往店外扔去，此時由不知名之路人進入店內將被告壓制在地，直至警員到場處理，告訴人始脫離險境而未遂，應堪認定，本案事證明確，被告上開辯解均不足採信，自應依法論科。
二、論罪：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查，本案發生時，被告為告訴人之夫，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）及士林地院110年度家調字第936號調解筆錄各1紙在卷可參（見原審卷第11頁；家調卷第41至42頁），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。而被告對告訴人為前揭殺人未遂行為，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，自應依刑法之罪刑規定論罪科刑。是核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡被告基於同一殺人犯意，先持菜刀朝告訴人之頸部、胸部刺
去，復持菜刀緊追在後且經告訴人壓制在地，經告訴人持續抓住被告之手抵抗被告持菜刀朝其胸部及頭部攻擊之行為，各該行為之時間、地點密接，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
三、刑之減輕事由：㈠被告雖已著手殺人行為之實施，惟因告訴人及時抵抗而未產
生死亡之結果，故僅止於未遂階段，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。
㈡被告之辯護人雖主張被告係於飲酒酒醉後臨時起意方搭計程
車前往告訴人之工作場所，欲找告訴人理論，並非喝酒壯膽，其於犯罪行為時辨識違法與辨識行為之程度顯著降低，應有刑法第19條第2項規定之適用云云。惟按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前2項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之，刑法第19條第2項、第3項分別定有明文。查本案被告於案發時未經員警施以呼氣酒精濃度測試或抽血鑑定其血液中酒精濃度，本難認被告於案發當時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形。況且，縱使如被告之辯護人所主張被告於案發時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形，然被告於警詢時自承其於案發前喝了很多酒等語（見偵卷第15頁），顯見被告係自行飲用酒類而導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，揆諸前揭規定，自不得依刑法第19條第2項規定減輕其刑，是被告之辯護人前開主張，於法不合，尚難採信。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告於本案犯罪前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第29至30頁），素行尚稱良好；又被告與告訴人原係夫妻關係，平時即因小孩教養等事宜而不睦。俟於本案發生前，告訴人攜其與被告兩人所生之子在外居住且不告知被告地址，被告在與告訴人以電話溝通未果並發生爭執，因而心生不滿，方衝動為本案犯行，並非事先經縝密思考之計畫性犯罪，其手段雖為激烈，然並非殘虐，且在他人協助制止其行為後，已停止殺害告訴人之行為；再其犯後於原審審理中坦承犯行，並於本院審理中與告訴人以新臺幣（下同）67萬元達成調解，告訴人於調解成立時亦表明願宥恕被告本案犯行，請法院從輕量刑，給予被告機會等情，亦有本院111年度刑上移調字第121號調解筆錄1份在卷可參（見本院卷第83至84頁），本院綜合上開各情，認倘就被告所犯殺人未遂罪，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑度，並依法再遞減之。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯上開殺人未遂犯行，事證明確，予以論罪科刑
，固非無見。惟按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此於刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。次按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院111年度台上字第1822號號判決意旨參照）。經查，被告於本院審理中已與告訴人達成民事上調解，又其於原審審理中原坦承其所犯殺人未遂罪，惟嗣後於本院審理中翻異其詞，否認其所犯殺人未遂犯行，實難認被告已有悔意，並促進訴訟經濟，使明案速判，已節省訴訟勞費，自應將被告此「犯罪後之態度」以為刑度加重、減讓之量刑因子，故本件量刑基礎已有改變，原審判決未及審酌於此，容有未洽。是被告提起上訴，否認犯行，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告於本案犯罪前未曾因故意
犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚稱良好；其與告訴人原係夫妻關係，平時雖因小孩教養等事宜而不睦，惟並未有深仇大恨，本應理性溝通、和平共處，竟僅因告訴人攜其與被告兩人所生之子在外居住且不告知被告地址，被告在與告訴人以電話溝通未果並發生爭執後，心生不滿，一時衝動為本案犯行，告訴人身體雖未因此受有傷害，然因本案導致身心承受痛楚難以抹滅；又被告犯後於原審審理中原坦承其所犯殺人未遂罪，惟嗣後於本院審理中翻異其詞，否認其所犯殺人未遂犯行，難認被告已有悔意，態度非佳，實應量處重刑，惟念及被告於本院審理中已與告訴人以67萬元達成調解，告訴人於調解成立時亦表明願宥恕被告本案犯行，請法院從輕量刑，給予被告機會等情，已如前述，兼衡其犯罪之目的、手段、於本院審理時自承智識程度為高中畢業，於案發後已與告訴人離婚，有2名子女需扶養照顧，目前從事窗簾業工作之家庭經濟生活狀況（見本院卷第82頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢沒收部分：
扣案之菜刀1把，為被告所有，且供被告犯本案所用之物，業據被告於警詢及原審審理中陳明在卷（見偵卷第12頁；原審卷第141頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 7 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏中 華 民 國 111 年 9 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。