臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2247號上 訴 人即 被 告 張武旭選任辯護人 張旭業律師
林均昱律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第423號，中華民國111年4月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第36650號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
張武旭緩刑肆年。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張武旭犯刑法第第216條、第211條之行使偽造公文書罪，判處有期徒刑1年2月，認事用法及量刑與沒收均無不當，應予維持，除理由欄所引用「判例」應更正為「判決」外，以及補充被告業將面額新臺幣(下同)55萬元本票與資產合夥證明書各一紙提交本院附卷外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：已於民國111年5月10日與告訴人達成和解，並於同月11日將和解金50萬元匯入告訴人金融帳戶，請從輕量刑並宣告緩刑。
三、查被告張武旭上訴請求從輕量刑雖無理由，但其前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第33至34頁），今被告坦承犯行，深感悔悟，與告訴人成立調解，並給付清償完畢，有和解書、原審法院調解筆錄、匯款單存卷足憑（見本院卷第25至27頁及第61至62頁），足認其經此教訓，當知所警惕；復審酌被告現有生活及相關情狀，尚無隔絕社會矯治之必要，是依刑罰之應報與預防目的，認其前所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建宇、詹佳佩提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯法 官 吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜中 華 民 國 111 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第423號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 張武旭
選任辯護人 張旭業律師
楊珮君律師林均昱律師鍾承哲律師（業已解除委任）上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第36650號），本院判決如下：
主 文張武旭犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年貳月。
未扣案之本票壹張（面額為新臺幣伍拾伍萬元）、資產合夥證明書壹張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實張武旭與江衍添（於民國107年12月4日死亡）於97年4月間共同投資購買桃園縣○○鄉○○段000○0地號土地，其後因投資上開土地發生爭執，張武旭以江衍添背信為由，向臺灣桃園地方檢察署提出告訴，其後經臺灣桃園地方檢察署檢察官認罪嫌不足，以99年度偵字第25630號不起訴處分。嗣張武旭為期自身投資損失能獲得填補，竟基於為自己之不法所有之意圖及偽造公文書並持以行使之犯意，先於109年1月9日，在其桃園市○○區○○路0段000巷000號住處附近之7-11便利商店內，將前開臺灣桃園地方檢察署檢察官99年度偵字第25630號不起訴處分書第1頁之抬頭及案由欄之「不起訴」遮掩後影印而偽造之（下稱「第1頁處分書」），使該「第1頁處分書」之抬頭載為「臺灣桃園地方法院檢察署檢察官處分書」，案由欄載為「上列被告因背信案件，業經偵查終結，認應為處分，茲敘述理由如下...」，而自該「第1頁處分書」之抬頭、案由欄、同頁「告訴暨桃園縣政府警察局大溪分局報告意旨欄」所載之告訴暨報告意旨及同頁記載之刑法背信罪之按語綜合觀之，足使無法律專業知識之人誤以為江衍添因積欠張武旭投資款項不歸還而遭檢察官以公權力處分。張武旭復於同（9）日在本院民事執行處外交付前揭偽造之「第1頁處分書」予江衍添之妻簡秋鳳觀覽，佯稱江衍添積欠其投資款項新臺幣（下同）55萬元，使無法律專業知識之簡秋鳳陷於錯誤，誤以為江衍添因積欠張武旭投資款項未償還，遭檢察官以公權力處分，而自身為江衍添之繼承人，需代為償還該筆款項等情，遂於同（9）日以自己名義簽發55萬元本票1張予張武旭，並在張武旭提供之「資產合夥證明書」上簽署自己及成年子女江少杰、江曼芸之姓名及年籍資料等（事前未經江少杰、江曼芸同意），張武旭因而取得對簡秋鳳之55萬元本票債權，及於簡秋鳳出售名下桃園市○○區○○段000地號土地後需保障張武旭可取得55萬元土地買賣價金債權之財產上不法利益，足生損害於臺灣桃園地方檢察署及簡秋鳳之權益。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告張武旭及辯護人於本院準備程序時均表示不爭執等語（見本院110年度審訴字第51號卷，下稱審訴字卷，第68頁），且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院110年度訴字第423號卷二，下稱訴字卷二，第81頁至第99頁），又本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見訴字卷二第30頁、第94至第97頁），核與證人即告訴人簡秋鳳於偵訊時所為之證述及本院審理時具結後之證述相符（見臺灣桃園地方檢察署109年度他字第7824號卷，下稱他卷，第5頁、第19頁至第23頁；訴字卷二第82頁至第88頁），並有資產合夥證明書影本、遭被告遮掩「不起訴」後影印而偽造之臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度偵字第25630號「第1頁處分書」影本、被告與江衍添投資杰陞開發建設公司購買土地、土坊回填工程資產合夥證明書影本、本院簡易庭109年度司票字第5516號民事裁定影本；被告所提出之刑事答辯狀暨所附臺灣桃園地方法院民事執行處通知影本、資產合夥證明書影本、投資杰陞開發建設公司購買土地、土坊回填工程資產合夥證明書影本、投資杰陞開發建設公司土坊回填股權還款同意書影本、本院簡易庭109年度司票字第5516號民事裁定影本、民事抗告狀影本、承諾書影本；被告所提出之刑事辯護意旨狀暨所附本院送達證書影本、民事聲請閱卷狀影本、本院言詞辯論筆錄影本；臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度偵字第25630號不起訴處分書、本院109年度桃簡字第2218號民事判決書、江少杰、江曼芸之全戶戶籍資料查詢結果附卷可稽（見他卷第7頁、第9頁、第11頁、第13頁；審訴字卷第41頁至第43頁、第47頁至第57頁；本院110年度訴字第423號卷一第23頁至第30頁；訴字卷二第47頁至第49頁、第69頁至第71頁、第73頁至第77頁），足見被告前開出於任意性之自白與事實相符，洵堪採信，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法上變造文書，係指不變更原有文書之本質，僅就文書之內容有所更改而言，最高法院29年上字第1785號判例、51年台上字第295號判例可資參照。查證人即告訴人簡秋鳳於本院審理時具結後證稱：被告拿「處分書」給我看，還劃重點提示，我以為是重點提示上的，我以為我老公有欠被告55萬元等語（見訴字卷二第86頁），就證人簡秋鳳所言觀之，足認被告將前開不起訴處分書抬頭及案由欄之「不起訴」塗銷後影印，製作出之書類形式上為「處分書」，內容則已足使無法律專業知識之人誤以為江衍添有積欠被告投資款項，且此情已遭到檢察官確認並為對江衍添不利之公權力「處分」，然前開不起訴處分書實際上係在認定江衍添並不構成背信刑事責任，無任何對江衍添不利之公權力「處分」，是被告將前開不起訴處分書抬頭及案由欄之「不起訴」塗銷後影印製作出之「第1頁處分書」本質上已與前開不起訴處分書相異，該不起訴處分書之本質已遭變更，被告之行為應構成「偽造」。再按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益，無法以具體之物估量者而言（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨可資參照），是倘所詐取者，係可具體指明之物，即應論以同條第1項之詐欺取財罪。查本票既屬有價證券，行為人自因之取得對被害人之債權，得實行債權人之權利，當具有財產價值，是本票應屬刑法第339條第1項之行為客體。核被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪（詐得告訴人簽發之本票）、同法第339條第2項之詐欺得利罪（詐得告訴人簽立之「資產合夥證明書」）。公訴意旨認被告之所為係犯刑法第216條、第211條之行使變造公文書罪，容有誤會，惟因適用之條項相同，自無庸依刑事訴訟法第300條之規定諭知變更起訴法條。且偽造公文書之低度行為，亦為行使偽造公文書之高度行為吸收，爰不另論罪。惟被告所犯前揭行使偽造公文書罪及詐欺取財罪、詐欺得利罪，因係以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依法從重之行使偽造公文書罪處斷。
（二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告為牟取財物而犯下本案犯行，所為非是，且侵害告訴人財產法益及政府機關之公信力，情節匪淺，然被告犯後坦承犯行，惟迄未與告訴人達成和解或賠償損害，及考量被告無犯罪紀錄（詳見臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨兼衡被告之智識程度、與母親同住、需照顧母親之家庭及生活經濟狀況（見訴字卷二第99頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、不予宣告緩刑之理由：
（一）辯護人以告訴人提了本票債權不存在之訴，被告無犯罪所得，被告是為了利益才為本案犯行經此教訓應無再犯之虞，且已受到應得之處罰，應以暫不執行為適當，請求並為緩刑之宣告等語。
（二）按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。
（三）查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，雖符合刑法第74條第1項第1款宣告緩刑之要件，惟審酌被告為為牟取財物，不循正當管道為之，以假冒偵查機關名義騙取告訴人簽發本票及簽立「資產合夥證明書」，就本票部分，縱然告訴人提起本票債權不存在之訴，惟基於票據無因性之原則，告訴人簽發之本票並不因嗣後本票債權不存在之訴勝訴而失其效力，且上揭本票並未扣案，倘流落在外而遭第三人持以行使，對告訴人權益影響甚鉅，是足認所用手段侵害告訴人財產法益及偵查機關之公信力，情節匪淺，且又被告未與告訴人達成和解或賠償損害，本院認被告並無暫不執行其刑為適當之情狀，是辯護人於本院審理時請求就被告所犯之刑為緩刑宣告等語，並無可採。
四、沒收告訴人簽發之本票1張及「資產合夥證明書」1張，為被告之犯罪所得，且均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告偽造之前揭「第1頁處分書」，則因已交付告訴人而非屬被告所有，自不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第216條、第211條、第339條第1項、第2項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳建宇、詹佳佩提起公訴，由檢察官范玟茵到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 林莆晉法 官 呂秉炎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾雋行中 華 民 國 111 年 4 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條第1項、第2項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。