臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2310號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 邱○○ （真實姓名、年籍資料詳卷）選任辯護人 詹凱勝律師(法扶律師)上列上訴人等因被告家暴重傷害案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第1號，中華民國111年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第13340號、第14709號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、邱○○成年人與兒童甲○○（民國109年5月生，年籍資料詳卷）為父子關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，由邱○○及保姆鄒佳茹分時段照顧甲○○，因斯時邱○○從事夜班工作，故由邱○○為日間時段甲○○之主要照顧者。詎邱○○於110年10月27日13時許，在其新竹縣○○鄉○○街之住處欲午休歇息時，甲○○仍哭鬧不休使其難以忍受，因此邱○○雖主觀上無致甲○○重傷之意，惟客觀上能預見腦部為人體智力、身體發育中樞，劇烈毆打、撞擊幼兒臉部及頭部，極可能有致腦部受損之重傷害結果，竟仍基於傷害甲○○之犯意，接續徒手捏甲○○之雙頰、毆打甲○○之雙腿，並用力推倒甲○○，致甲○○後腦劇烈撞擊床頭櫃，而受有硬腦膜下出血併雙側視網膜出血、右臉瘀青挫傷、左臉挫傷及雙腿瘀青等傷害。嗣邱○○發現甲○○失去意識，遂將甲○○送往新竹縣東元醫院急救，然因甲○○嚴重腦出血故轉送長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院救治後（下稱林口長庚醫院），仍因雙側腦功能失調併左腦癲癇波及出血後腦梗塞併發腦萎縮、昏迷指數10到11分、對外在反應差，呈現臥床狀態之重傷害。
二、案經新竹縣政府訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告及新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第1款、第4款、第2項規定：宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：遭受第49條或第56條第1項各款行為。為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。本案被害人甲○○係109年5月生，為未滿12歲之兒童，依前揭規定，本判決自不得揭露足資識別其身分之資訊，合先敘明。
二、本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、上訴人即被告邱○○（下稱被告）及辯護人於本院準備程序及審理時同意作為證據（本院卷第65頁至第67頁、第105頁至第107頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審、本院審理中均坦承
不諱（見新竹地檢署偵字第13340號偵查卷【下稱偵字第13340號偵查卷】第141頁、原審110年度聲羈字第224號卷第25頁至第31頁；原審卷第26頁、第58頁、第89頁、本院卷第104頁、第113頁），核與證人乙○○、鄒佳茹、證人即社工熊慧君分別於警詢中之證述大致相符（見新竹地檢署110年度他字第3162號偵查卷【下稱他字卷】第15頁至第17頁、第18頁至第21頁；偵字第13340號偵查卷第124頁至第126頁），並有新竹地檢署處理兒童或少年疑似受虐案件早期介入偵辦評估表、林口長庚醫院110年11月16日診斷證明書、林口長庚醫院110年12月28日長庚院林字第1101151496號函、被害人住處環境照片、被害人甲○○（下稱被害人）病歷資料、被害人傷勢照片（見偵字第13340號偵查卷第8頁至第11頁、第14頁至第29頁、第37頁至第38頁、第142頁、第143頁至第144頁；新竹地檢署110年度偵字第14709號偵查卷【下稱偵字第14709號偵查卷】第48頁至第269頁）在卷可稽。從而，被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡按重傷害者，依刑法第10條第4項規定為：「一、毀敗或嚴重
減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，又所謂「於身體或健康有重大不治或難治之傷害」，係指傷害重大且不能治療或難於治療者而言（最高法院54年度台上字第1697號判例意旨參照）。經查，本案被害人經持續就醫治療，仍因雙側腦功能失調併左腦癲癇波及出血後腦梗塞併發腦萎縮、昏迷指數10到11分、對外在反應差，呈現臥床狀態，依其傷勢經評估甦醒之可能性偏低，且迄今無法自主活動、無法說話等情，有上開林口長庚醫院診斷證明書、110年12月28日長庚院林字第1101151496號函、原審公務電話紀錄表等件在卷可佐（偵字第13340號偵查卷第142頁、第143頁至第144頁；原審卷第77頁），而被告於本院審理時就社工人員所陳被害人仍未清醒，腦傷難以預測復原狀況，目前仍呈現重傷害等情，亦坦認不諱（見本院卷第114頁）。綜合前開事證，足徵被害人因本案受有上開傷害，於送醫治療相當期間後，仍呈現意識昏迷喪失迄尚未甦醒之情形，堪認確已達身體或健康有重大不治或難治傷害之程度，自屬刑法第10條第4項第6款所規定之重傷害。
㈢又按，刑法第17條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行
之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。倘於行為當時，客觀上行為人根本無預見其結果發生之可能，即不該當加重結果犯之構成要件，僅能就行為人原有故意犯罪行為，課以普通犯罪之刑責。此與刑法第13條所定行為人明知並有意使其發生該犯罪結果之直接故意，及主觀上預見其結果之發生，而其結果之發生並不違背其本意之間接故意，均應就其結果之發生，負其故意犯罪責任之情形有別（最高法院94年度台上字第3074號、95年度台上字第1716號、96年度台上字第6924號判決意旨參照）。
刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」，依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性（最高法院102年度台上字第2029號判決意旨參照）。
㈣經查，被告為被害人之父親，更為被害人之主要照顧者，難
認被告對被害人有何恩怨仇隙，且被告平日甚且雇請保姆協同照顧被害人，並經證人即保姆鄒佳茹於警詢時證稱：我跟被害人是夜托時段才會在一起，被告會親自帶被害人到伊住處，隔天早上被害人會睡到7時50分許，伊會先泡起床奶給被害人喝，再將被害人個人物品整理好，等被告來接送，平時都是被告照顧被害人，都是被告接被害人回家，平時並未見到被告有毆打被害人之行為等語（見他字卷第19頁至第20頁），足證被告平時對被害人應係費心照料被害人之生活起居，卷內復無證據顯示被告於為本件傷害行為之際，存有使被害人受重傷之故意，而觀諸被害人傷勢照片，可知被害人經送醫診治時，其左、右側臉頰雖受有大面積瘀青及點狀出血、左、右側大腿外側均有大面積瘀傷、左、右側大腿內側均有條狀紅腫傷勢（見偵字第13340號偵查卷第37頁正反面），衡諸被告原係在照料被害人之過程中，因被害人之哭鬧，而一時情緒失控，始接續徒手捏被害人之雙頰、毆打被害人之雙腿，並用力推倒被害人，雖足證被告為制止被害人哭鬧，而以傷害之故意對被害人揉捏臉部、用力拍打腿部，導致被害人雙頰、雙腿有前揭傷勢，然因被害人仍未停止吵鬧，被告情緒失控接續上開傷害故意，更進一步推倒被害人，然尚無從認定被告有何欲痛下重手，蓄意推倒被害人而使被害人受有前開傷勢之重傷害故意。再者，據被告供稱其當時拍打被害人大腿、推倒被害人是連續動作，並未間隔太久等語（見原審卷第94頁），更可徵被告係接續其原拍打被害人大腿之傷害犯意，始推倒被害人為本案犯行，而卷內亦無證據可資論斷被告揉捏被害人雙頰、拍打其大腿後，犯意有層升至欲使被害人受重傷而推倒被害人。從而，無從因被害人受有上開重傷害之結果，逕認被告為本案行為時主觀上具有使被害人重傷害之直接故意或間接故意。是應認其為本件犯行時，主觀上僅有普通傷害之犯意。然腦部為人體智力、身體發育中樞，如有對頭部、臉部大力毆打或推倒撞擊之行為，有造成腦部受損而致重傷害結果之可能，又被害人於本案案發時為年僅1歲5月之幼童，腦部機能尚未發育完成，腦部受到撞擊極有可能受有不可逆之嚴重傷勢，此為一般人客觀上所得預見，復觀諸被害人案發當時住處環境照片，員警現場勘查床頭櫃與床鋪約有50公分之高度落差，床舖旁另擺有豬肝紅色搖椅（見偵字第13340號偵查卷第22頁至第26頁），而依被告所供承上開照片所拍攝之豬肝紅色搖椅為被害人平常睡覺地方，旁邊的床頭櫃即為被害人頭部撞到的床頭櫃，被害人係站立於被告床上，經被告用力推被害人後，往後倒，而後腦杓撞到床頭櫃等語（見偵字第13340號偵查卷第141頁正反面、原審卷第91頁），可知被害人當時與所撞擊之床頭櫃仍有高度落差，依一般人之生活經驗，若頭部以此高度遭推倒後受到撞擊，恐會造成相當程度之傷害，而依被告高職肄業之智識程度，並為被害人之主要照顧者，則其客觀上應可預見毆打、推倒稚齡之被害人，恐使其站不穩致撞擊擺放在附近之床頭櫃，而以該床頭櫃為木頭之堅硬質地，有造成被害人受有重傷害結果之可能，卻仍接續徒手捏被害人之雙頰、毆打被害人之雙腿，並用力推倒被害人，致被害人後腦劇烈撞擊床頭櫃，因而造成被害人受有前開重傷害之結果，當與被告上揭傷害行為具有相當因果關係，是被告自應就上開傷害行為所致生之重傷害結果負責，故被告本案所為係屬傷害致重傷之加重結果犯，應堪認定。
㈤從而，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行
為；而家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1款、第2款定有明文。被告為被害人之父親，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。次按，刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年或與之共同實施犯罪，或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人與兒童、少年共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至於故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第306號判決意旨參照）。而被告為本案行為時係成年人，被害人則為未滿12歲之兒童等情，為被告所明知，是核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪。被告所犯成年人故意對少年犯傷害致人重傷罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
㈡又被告本案犯行雖該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，
惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，故應依刑法第277條第2項後段、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪之規定予以論處，併此敘明。
㈢公訴意旨認被告係涉犯刑法第278條第1項、兒童及少年福利
與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童犯重傷害罪嫌，容有誤會，然其起訴之基本犯罪事實同一，且經原審、本院審理時告知被告亦可能涉犯傷害致人重傷罪（原審卷第88頁、本院卷第63頁、第103頁），應無礙被告防禦權之行使，本院自得依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。㈣被告本案係基於傷害之單一決意，於密接時間，接續施行各
傷害行為，各行為之獨立性極為薄弱，並侵害同一法益，依一般社會觀念難以強行區隔，是其所犯傷害犯行，應視為一行為而各論以接續犯之包括一罪。
㈤另按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告於本案發生時除由其主要照顧被害人外，尚聘雇保姆協同照料，足證被告尚非無用心照顧被害人，其因從事夜班工作，日間時段又為被害人之主要照顧者，因被告欲午休歇息時，被害人仍哭鬧不休，被告一時情緒失控不耐被害人之哭鬧，而有本案之犯行，被告亦已表述其十分懊悔等情，綜衡常情，本案實屬家庭不幸事件，被告身為被害人父親，且為被害人之主要照顧者，依其前開對被害人之照料，當亦因本案自責不已，是本院縱科處最輕法定本刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
三、駁回上訴之理由㈠原審經審理後，認被告所為犯刑法第277條第2項後段、兒童
及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪，事證明確，並行為人責任為基礎，審酌被告身為被害人之父親，與被害人共同居住並負責照顧被害人，本應悉心呵護照料被害人，卻無視被害人為稚齡幼童，對被害人揉捏臉部、用力拍打腿部，甚推倒被害人，造成被害人腦功能受有終生難以恢復之嚴重傷害，手段實屬逾越教養之界限，所為殊屬不該；惟考量被告坦承犯行之犯後態度，並衡以被告所陳高職肄業之智識程度，當時從事外送服務，月薪約新臺幣3萬元，已婚僅育有未成年子女即被害人，未來需負擔被害人之安置費用等一切情形（見原審卷第95頁），量處有期徒刑1年10月。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：依證人鄒佳茹之證述，被告於案發前
即有對被害人施以家暴傷害行為，案發當天並非偶然突發事件，又被害人身體84公分，距離床頭櫃的高度，如果是被害人是站著的情形，只有34公分，因此被害人所受的腦部重傷害，是否如被告所述僅有用力推倒被害人1次，致被害人後腦劇烈撞擊床頭櫃之傷害行為所致，實值存疑。且案發當時被告已處於身心極為疲累、不堪負荷、對被害人已無繼續扶養意願，但社工希望被告自己帶小孩，被告壓力很大。況被告為智識正常之一般成年人，又係被害人之父親，明知案發現場擺設之床頭櫃為堅硬材質之物品，亦知被害人為年僅1歲5個多月之幼童，腦部機能尚未發育完成，腦部受到撞擊極有可能受有不可逆之嚴重傷勢，並非僅止於客觀上有預見可能而已，其用力將被害人往床頭櫃方向推，可能致被害人重心不穩而頭部、臉部撞擊堅硬材質的床頭櫃，而對被害人頭部、臉部、身體施以家暴傷害行為，極可能致被害人幼小身軀不堪受虐而受有上開重傷害，仍接續對被害人為上開行為，最終亦確致被害人因受有上開重傷害。原審判決以無從認定被告有何欲痛下重手，蓄意推倒被害人，而使被害人受有前開傷勢之重傷害故意，其認事用法實有違誤，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。然查：
⒈本案無從因被害人受有上開重傷害之結果，逕認被告為本案
行為時主觀上具有使被害人重傷害之直接故意或間接故意。是應認其為本件犯行時，被告主觀上僅有普通傷害之犯意，已如前述。
⒉而檢察官上訴意旨雖猶主張被告本案所為應為刑法第278條第
1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童犯重傷害罪，然檢察官所陳證人鄒佳茹之證述部分，證人鄒佳茹雖於警詢時證稱：我上禮拜在幫被害人洗澡時，有發現身上一條一條紅腫、瘀青，左右大腿後側，我有問被告，被告說因為被害人太調皮，會站在床頭櫃上跟玩一些危險物品，所以被告才會動手打被害人等語（見他字卷第19頁至第20頁），然證人鄒佳茹亦明確證稱：平時並未見到被告有毆打被害人之行為等語（見他字卷第20頁），是自無從認定本案並非被告在照料被害人之過程中，因被害人之哭鬧，而一時情緒失控之偶發事件，更無從遽為認定被告有欲痛下重手，蓄意推倒被害人，而使被害人受有腦功能重傷害之故意。檢察官上訴理由，無非是就原審證據之取捨、心證之認定再事爭執，業經本院論述如前，仍無從獲得被告有使被害人重傷害故意之心證，且檢察官前開所陳被告是否僅用力推倒被害人1次、被告對被害人已無繼續扶養意願，被告有蓄意推倒被害人，而使被害人受有前開傷勢之重傷害故意云云，核屬於檢察官之猜測及推論，檢察官就此部分並未提新事證供調查，其上訴並無理由，應予駁回。
㈢至被告上訴意旨認原審量刑過重，請求再予從輕量刑云云，
惟按量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。查被告本案所犯刑法第277條第2項後段、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪之犯行，經原審依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑，再以為父懲教衍生不幸憾事，實有情輕法重，依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。且原審量定刑期，業已就前揭刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，在量刑因子並無任何變動之下，尚難認其所為之量刑及所定之應執行刑有過重之情。從而，被告就此部分提起上訴，以前揭情詞指摘原審判決不當，為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈郁智提起公訴，檢察官劉正祥提起上訴，檢察官陳玉華、樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 鄭昱仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 111 年 10 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。