臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3478號上 訴 人即 被 告 李偉民選任辯護人 林輝豪律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第279號，中華民國111年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5915號，移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第13083號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
李偉民應執行有期徒刑拾伍年捌月。
事實及理由
一、審理範圍：按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」上訴人即被告李偉民不服原審判決提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（見本院卷第29至31、98、154頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收之認定部分。
二、原審認定之事實、論罪：㈠被告所為本案犯罪事實、所犯法條及沒收部分，非屬本院審
理範圍，業如前述，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分之記載均引用原審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
㈡原審認定被告就附表一編號1部分所為，係犯毒品危害防制條
例第4條第1項販賣第一級毒品罪、毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表一編號2至8部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（共7罪），並就如附表一編號1部分，論以想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。另就被告上開8次販賣第一級毒品之各次犯行間，犯意有別，行為互殊，予以分論併罰。
三、刑之加重、減輕㈠刑之加重：
⒈依108年2月22日公佈之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第
47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定被告是否有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
⒉次按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察
官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨參照）。經查，被告因違反毒品危害防制案件，經法院論罪科刑，由臺北地方法院以105年度聲字第2666號裁定定執行有期徒刑2年確定，被告入監執行後，於民國108年9月24日經假釋付保護管束出監，於109年5月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為徒刑執行完畢一情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於前案有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。據此，本院審酌被告前案亦屬違反毒品危害防制條例，與本案罪質相同，參以被告於前案有期徒刑入監執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我反省、要求，然假釋出監未久即再犯本案之各罪，足見本案並非偶發，前案之徒刑執行未能收得明顯之預防、教化之效，堪認有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且如加重其刑，尚與本案被告之罪責相當，並無被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，被告人身自由並無因此遭受過苛之侵害，自無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，爰依上開規定，就被告本件所犯各罪，除販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘部分均各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡刑之減輕：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查：①被告就如附表一編號1至6、8所示之毒品危害防制條例第4條
第1項之販賣第一級毒品罪（共7罪），於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
②有關毒品危害防制條例第17條第2項之偵審自白減輕其刑規定
之適用，考期立法意旨係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。自白販賣毒品，其關於毒品交易之種類、金額、時間、地點等供述內容，須令人足以辨識被告具有肯認其有販賣毒品事實之意思，始具有自白效力。而販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；倘僅供述毒品種類、金額、時間、地點，但否認有販賣毒品營利之意圖，既無從辨識其供述是否有肯認販賣毒品之意思，仍不能認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院106年度台上字第140號判決亦同此意旨）。經查，被告於檢察官訊問時稱：就如附表一編號7所示部分，我有拿0.1克的海洛因給賣家黃孟堃，但當時是抱著救黃孟堃的想法，因為黃孟堃跪在地上一把鼻涕一把眼淚，我沒有要跟黃孟堃收錢，將來也沒有要黃孟堃還，我這次沒有賣給黃孟堃，就此次犯行，我瞭解我沒有認罪，因為我這次是真的沒有賣等語（見偵字第5912號卷第218至219頁），足見被告於檢察官訊問時僅承認毒品交易之時間、地點、種類及金額，惟稱其無賺取金額之意，此筆交易其未獲得報酬等節，則依上開說明，被告如就附表一編號7所示部分，就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未坦承，顯非自白販賣毒品，自無前揭減刑規定之適用。
⒉次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條
、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（參見最高法院103年度台上字第1382號、103年度台上字第2000號判決）。經查，被告雖陳稱其本件所涉犯行毒品來源為「謝茜」，然經原審分別向臺灣桃園地方檢察署、桃園市政府警察局龜山分局函詢，經臺灣桃園地方檢察署回覆稱：被告提供情資不足，未查獲毒品來源或其他正犯、共犯等語；龜山分局則檢附之職務報告稱：本案被告並無法提供相關事證以佐證謝茜之犯罪事實，且本分局並無法據被告供述調查蒐集到其他相關犯罪事證，故本分局員警並無法因被告李偉民之供稱查獲其毒品來源或其他正犯、共犯等語，有臺灣桃園地方檢察署111年4月7日桃檢維往111偵5915字第1119038442號函及桃園市政府警察局龜山分局111年4月4日山警分刑字第1110011310號函暨所檢附之職務報告在卷可按（見原審訴字卷第131頁、第133至135頁）；嗣本院亦再次函詢臺灣桃園地方檢察署、桃園市政府警察局龜山分局及桃園分局，均略覆以並未因被告之供述而查獲毒品來源或其他正犯之旨，有臺灣桃園地方檢察官111年10月27日桃檢秀往111偵5915字第1119128536號函、桃園市政府警察局桃園分局111年11月1日桃警分刑字第1110069492號函暨所附職務報告及桃園市政府警察局龜山分局111年12月5日山警分刑字第1110042360號函暨所檢附之職務報告在卷可稽（見本院卷第115至123頁），則依前揭說明，被告所涉各次販賣第一級毒品及販賣第二級毒品等犯行，並不符合上開減刑規定之要件，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
⒊刑法第59條規定之適用：
①按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定
刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。然依刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。
②經查，被告就如附表一編號1至8所示販賣第一級毒品犯行（
共8罪），獲利僅有數千元，賺取之利差甚微，販售對象非多，交易金額、數量也均非鉅，被告因一時牟利致肇犯行，危害程度亦非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，惡性尚非重大不赦，且被告犯後已坦承犯行，深具悔意，且有關如附表一編號1至6、8所示犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後（被告販賣第一級毒品，固為累犯，裁量後僅得依刑法關於累犯規定加重併科罰金部分之法定刑），科處最輕本刑有期徒刑15年，有關附表一編號7所示犯行，縱科以最低度刑即無期徒刑，均猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告上開各次所犯之販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條酌量減輕其刑。
㈢又被告所為本案各次販賣第一級毒品犯行，分別有上開認定
之加重、減輕事由，爰依法就附表一編號1至6、8所示部分，依法先加重後遞減其刑，另就附表一編號7部分，依法先加重後酌量減輕其刑（販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，雖被告亦構成累犯，惟因法定本刑死刑或無期徒刑部分不得加重，故無先加後減適用）。
四、關於駁回上訴部分之理由本案經本院審理之結果，認原審以被告所為犯行，事證明確，依法論罪，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，不得持有及販賣，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，因圖一己私人經濟利益，任意販賣第一級毒品、第二級毒品與他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，惟考量被告犯後坦承犯行，尚見悔意，犯後態度尚可，兼衡被告個人之品行（被告有毒品相關前科，已構成累犯加重之部分，量刑時不重複評價）、被告於警詢中自述國中畢業之智識程度、職業為臨時工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況、犯罪之動機、手段等一切情狀，分別量處如原判決附表一主文欄所示之刑。經核原審認事用法及沒收部分均無違誤，各罪之量刑亦稱妥適，應予維持。被告以原審量刑過重及請求就如附表一編號7所示犯行部分依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑為由提起上訴，為無理由，此部分之上訴應予駁回。
五、關於撤銷改判部分之理由（即定應執行刑部分）㈠按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法
院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為或詐欺集團處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法。
㈡本件原判決審酌考量被告所犯附表所示各罪之時間接近、罪
質相同，行為態樣、動機均相同，責任非難重複性高，而於被告共犯8罪，定其應執行刑為有期徒刑17年6月，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界線，即未重於被告各罪宣告刑之總和，亦未輕於各罪宣告刑中最長期以上，惟考量被告於本案所為之犯行除侵害之法益相同、手段相似外，其就如附表二編號7所示犯行雖未於偵查中坦承而未能依法減輕其刑，然被告就此犯行所販賣對象與如附表二編號5、6所示之賣家均為同一人（黃孟堃），其對法益之侵害屬同一，故在量定應執行刑時宜給予較寬厚之刑期，原判決所定應執行刑之量定容有未恰。被告以前揭理由提起上訴，雖無理由，然原判決關於定應執行刑部分既有前揭未當之處，應由本院就原判決關於定應執行刑部分予以撤銷改判。
㈢本院審酌被告所犯各罪、所為犯行之販售毒品之對象有部分
重複，且各次犯行所侵害之法益相同、手段相似、犯罪時間相近，而有責任非難重複程度較高之情形，綜合判斷被告整體犯罪之非難評價、所犯各罪法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對被告施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，改定其應執行刑如主文第3項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍法 官 邱筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 112 年 2 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第279號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李偉民 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街000○0號9樓（現於法務部○○○○○○○○羈押中）指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5915號）及移送併辦（111年度偵字第13083號），本院判決如下：
主 文李偉民犯如附表一編號1至8罪名欄所示之罪，各處如附表一編號1至8主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾柒年陸月。沒收部分併執行之。
事 實
一、李偉民明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、販賣，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以通訊軟體LINE通話功能、手機接聽高惠美、林義山、黃孟堃等人聯繫洽購毒品之來電後或直接在住處等候簡聖賢前來購買毒品，李偉民即將如附表一毒品種類、重量欄所示之毒品備妥，而分別為附表一編號1所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與附表一編號1所示之購毒者；附表一編號2至8所示之販賣第一級毒品海洛因與附表一編號2至8所示之購毒者。嗣經警方持本署檢察官核發之拘票將李偉民拘提到案，並扣得手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告李偉民及其辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：㈠上開犯罪事實，業經被告李偉民於偵查（惟就附表一編號7部
分所示之販賣第一級毒品犯行，被告於偵查中並未坦承犯行，理由詳後述）、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（偵字第5915號卷二第69至75頁、第79至90頁、第117至123頁、第217至220頁、本院聲羈字卷第51至54頁、訴字卷第55至63頁、第97至101頁、第145至155頁、第203頁），核與證人林義山、高惠美、黃孟堃、簡聖賢於警詢及偵訊中之證數內容大致相符（偵字第5915號卷一第113至122頁、第169至175頁、第201至209頁、第241至249頁、偵字第5915號卷二第17至21頁、第9至11頁、第25至30頁、偵字第13083號卷第285至289頁），並有桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、桃園市政府警察局龜山分局龜山派出所警員偵查報告、手機對話紀錄、通訊軟體對話截圖、監視器畫面截圖、手機雙向通聯紀錄、手機行動上網歷程等件附卷可稽（偵字第5915號卷一第61至64頁、第73至77頁、第87至91頁、第99至111頁、第129至133頁、第141至161頁、第163至166頁、第193至198頁、第199至200頁、第215至219頁、第227至233頁、第234至239頁、第257至261頁、第271至272頁、第273至280頁、第281至291頁、第293至298頁、偵字第5915號卷二第47至57頁、第59至62頁)，足徵上開被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而堪予採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本院訊問時供稱：販賣毒品的獲利是可以有多一點毒品讓自己用等語（本院訴字卷第59頁），應認被告就本件販賣毒品之各次犯行，主觀上應有從中賺取買賣量差以營利之意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告之所為：
⒈被告就附表一編號1部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第1項販賣第一級毒品罪、毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
⒉被告附表一編號2至8部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（共7罪）。
⒊被告各次販賣前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告如附表一編號1部分所為，係以一行為同時觸犯販賣第一
級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈢被告上開8次販賣第一級毒品之各次犯行間，犯意有別，行為
互殊，應予分論併罰㈣刑之加重：
⒈依108年2月22日公佈之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第
47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定被告是否有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
⒉次按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察
官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨參照）。經查，被告因違反毒品危害防制案件，經法院論罪科刑，由臺北地方法院以105年度聲字第2666號裁定定執行有期徒刑2年確定，被告入監執行後，於108年9月24日經假釋付保護管束出監，於109年5月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為徒刑執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於前案有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，各為累犯，且檢察官於本院審理時陳明略以：被告本次再犯自該當累犯，且罪質相同，又變本加厲販賣毒品，顯見被告對刑罰之反應薄弱，請依刑法第47條之規定加重其刑等語（本院訴字卷第204頁），據此，本院審酌被告前案亦屬違反毒品危害防制條例，與本案罪質相同，參以被告於前案有期徒刑入監執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我反省、要求，然假釋出監未久即再犯本案之各罪，足見本案並非偶發，前案之徒刑執行未能收得明顯之預防、教化之效，堪認有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且如加重其刑，尚與本案被告之罪責相當，並無被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，被告人身自由並無因此遭受過苛之侵害，自無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，爰依上開規定，就被告本件所犯各罪，除販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘部分均各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒊此外，參照最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨
，基於精簡裁判之要求，判決主文無庸為累犯之諭知，附此敘明。
㈤刑之減輕：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查：①被告如附表一編號1至6、8部分所犯毒品危害防制條例第4條
第1項之販賣第一級毒品罪（共7罪）。被告於偵查及審理中均坦承犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
②另有關毒品危害防制條例第17條第2項之偵審自白減輕其刑規
定之適用，考期立法意旨係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。自白販賣毒品，其關於毒品交易之種類、金額、時間、地點等供述內容，須令人足以辨識被告具有肯認其有販賣毒品事實之意思，始具有自白效力。而販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；倘僅供述毒品種類、金額、時間、地點，但否認有販賣毒品營利之意圖，既無從辨識其供述是否有肯認販賣毒品之意思，仍不能認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院106年度台上字第140號判決亦同此意旨）。經查，被告於檢察官訊問時稱：就附表一編號7部分，伊有拿0.1克的海洛因給黃孟堃，當時是抱著救黃孟堃的想法，因為黃孟堃跪在地上一把鼻涕一把眼淚，伊沒有要跟黃孟堃收錢，將來也沒有要黃孟堃還，伊這次沒有賣給黃孟堃，就此次犯行，伊瞭解伊沒有認罪，因為伊這次是真的沒有賣等語（偵字第5912號卷第218至219頁），可徵被告於偵查庭僅承認毒品交易之時間、地點、種類及金額，惟稱其無賺取金額之意，此筆交易其未獲得報酬等節，依上開說明，被告就附表一編號7部分，就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未坦承，顯非自白販賣毒品，自無上揭減刑規定適用。
⒉次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條
、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（參見最高法院103年度台上字第1382號、103年度台上字第2000號判決）。經查，被告雖陳稱其本件所涉犯行毒品來源為「謝茜」，然經本院分別向臺灣桃園地方檢察署、桃園市政府警察局龜山分局函詢，經臺灣桃園地方檢察署回覆稱：被告提供情資不足，未查獲毒品來源或其他正犯、共犯等語；龜山分局則檢附之職務報告稱：本案被告並無法提供相關事證以佐證謝茜之犯罪事實，且本分局並無法據被告供述調查蒐集到其他相關犯罪事證，故本分局員警並無法因被告李偉民之供稱查獲其毒品來源或其他正犯、共犯等語，有臺灣桃園地方檢察署111年4月7日桃檢維往111偵5915字第1119038442號函及桃園市政府警察局龜山分局111年4月4日山警分刑字第1110011310號函暨所檢附之職務報告在卷可按（本院訴字卷第131頁、第133至135頁），則依前揭說明，被告所涉各次販賣第一級毒品及販賣第二級毒品等犯行，並不符合上開減刑規定之要件，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
⒊刑法第59條規定之適用：
①按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定
刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。然依刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。
②經查，被告就附表一編號1至8所示販賣第一級毒品犯行（共8
罪），獲利僅有數千元，賺取之利差甚微，販售對象非多，交易金額、數量也均非鉅，被告因一時牟利致肇犯行，危害程度亦非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，惡性尚非重大不赦，且被告犯後已坦承犯行，深具悔意，且有關附表一編號1至6、8所示犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後（被告販賣第一級毒品，固為累犯，裁量後僅得依刑法關於累犯規定加重併科罰金部分之法定刑），科處最輕本刑有期徒刑15年，有關附表一編號7所示犯行，縱科以最低度刑即無期徒刑，均猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告上開各次所犯之販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條酌量減輕其刑。
㈥又被告所為本案各次販賣第一級毒品犯行，分別有上開認定
之加重、減輕事由，爰依法就附表一編號1至6、8所示部分，依法先加重後遞減其刑，另就附表一編號7部分，依法先加重後酌量減輕其刑（販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，雖被告亦構成累犯，惟因法定本刑死刑或無期徒刑部分不得加重，故無先加後減適用）。
㈦爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響
社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，不得持有及販賣，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，因圖一己私人經濟利益，任意販賣第一級毒品、第二級毒品與他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，惟考量被告犯後坦承犯行，尚見悔意，犯後態度尚可，兼衡被告個人之品行（被告有毒品相關前科，已構成累犯加重之部分，量刑時不重複評價）、被告於警詢中自述國中畢業之智識程度、職業為臨時工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況、犯罪之動機、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量被告所犯附表所示各罪之時間接近、罪質相同，行為態樣、動機均相同，責任非難重複性高，故就被告所犯如附表一主文欄所示之各罪定其應執行之刑。
三、臺灣桃園地方檢察署檢察官111年度偵字第13083號移送併辦意旨書所載事實，與本案經檢察官起訴之犯罪事實，係同一犯罪事實，本院自應併予審理，附此敘明。
四、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表二所示之手機1支，係被告所有，並用於聯繫本案關於附表一編號1、3、4、6、7所示各次販賣第一級毒品或販賣第二級毒品之物，業據被告供承在卷，不問該手機及SIM卡屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表一編號1、3、4、6、7所示販賣第一級毒品罪刑項下諭知沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問販賣所得款項中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。經查，被告就附表一編號1至8所示各次販賣第一級毒品海洛因，因本件購毒者或有全額付清，或有分文未付，抑或僅支付部分款項。準此，被告就其已向購毒者所收取之販毒款項，均屬被告之犯罪所得無疑，而上開款項未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所涉如附表一編號1至3、5至8各次販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告就附表一編號4所示販賣第一級毒品犯行部分，因卷內並無證據足資證明被告有就該次毒品交易收取任何販毒價款，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應認被告就附表一編號4所示販賣第一級毒品犯行，並未獲得任何販毒所得，自無庸宣告沒收。
㈢另被告為警方拘提時所扣得之海洛因1包，依卷附資料尚查無
與被告本案犯罪有何關連，且檢察官已於起訴書敘明被告此部分涉嫌持有海洛因部分，經檢察官以另案偵辦中，並非本案起訴犯罪事實範圍等情，爰不諭知沒收，併此敘明。
㈣至被告就上述沒收部分，爰依刑法第40條之2第1項規定，宣告併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴及移送併辦、檢察官林曉霜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 1 日
刑事第十七庭 審判長法 官 張明道
法 官 張英尉法 官 李思緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛福山中 華 民 國 111 年 7 月 4 日附表一：
編號 購毒者 交易時間 交易地點 毒品種類、重量 毒品金額（新臺幣） 罪名 主文 聯絡方式 1 高惠美 110年12月8日9時32至37分許 李偉民之桃園市○○區○○街000○0號9樓門前 海洛因、甲基安非他命各1包（重量不詳） 2,000元（已付清） 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 李偉民販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 使用LINE聯絡 2 林義山 110年12月13日11時35分許 李偉民上開住處之地下停車場及電梯內 海洛因1小包（重量不詳） 500元（林義山僅先付300元，尚欠200元） 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 李偉民販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 聯絡方式不詳 3 林義山 110年12月22日11時20分許 李偉民上開住處後門旁 海洛因1小包（重量不詳） 500元（林義山僅先付300元，尚欠200元） 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 李偉民販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 使用通訊軟體LINE聯絡 4 林義山 111年1月3日18時10分許 李偉民之桃園市○○區○○街000○0號9樓門前 海洛因1小包（毛重0.22公克） 500元（林義山分文未付，尚欠500元） 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 李偉民販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二所示之物沒收。 使用手機聯絡 5 黃孟堃 110年12月14日16時20分許 李偉民之桃園市○○區○○街000○0號9樓門前 海洛因1小包（毛重0.45公克） 2,000元（黃孟堃僅先付1,000元，尚欠1,000元） 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 李偉民販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 聯絡方式不詳 6 黃孟堃 111年1月3日15時許 李偉民之桃園市○○區○○街000○0號9樓門前 海洛因1小包（毛重0.1公克） 500元（黃孟堃僅先付300元，尚欠200元） 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 李偉民販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 使用公用電話聯絡 7 黃孟堃 111年1月4日13時14分許 李偉民之桃園市○○區○○街000○0號9樓門前 海洛因1小包（毛重0.20公克） 1,000元（已付清） 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 李偉民販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 使用公用電話聯絡 8 簡聖賢 111年1月3日15時15分許 李偉民之桃園市○○區○○街000○0號9樓門前 海洛因1小包（重量不詳） 500元（已付清） 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 李偉民販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 直接前往附表二：
編號 物品名稱及數量 1 手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張，SIM卡為被告配偶徐莉庭所有）附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。