臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3530號上 訴 人即 被 告 溫○虹上列上訴人因家暴偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度審訴字第115號，中華民國111年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9567號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯罪所得沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
溫○虹緩刑貳年。緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，完成陸小時之法治教育課程。
事 實
一、溫○虹與溫○華係姊妹關係，其等為家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，且均為黃明珠（業於民國108年3月30日死亡）之女兒。溫○虹未經溫○華之同意，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，於108年4月9日某時許，在址設臺北市○○區○○○路0段0號之勞動部勞工保險局（下稱勞保局）臺北市辦事處，偽造溫○華之簽名於如附表所示之「勞工保險老年給付差額申請書及給付收據」，用以製作提領老年給付差額新臺幣（下同）38萬6,802元之不實私文書，並提出於該辦事處之承辦人員而行使之，致不知情之承辦人員陷於錯誤，同意核撥上開款項，並於同年4月29日將其中應由溫○華分得之19萬3,401元匯入溫○虹所提供之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶內，足生損害於溫○華及勞保局對於老年給付管理之正確性。
二、案經溫○華訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項：
一、本院審判範圍：㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法
律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告並未明示僅就刑之部分提起上訴，尚包括沒收部分，故本院就前揭原審罪刑及沒收部分均得予以審判，合先敘明。
㈡次按刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴
者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」。其修正立法理由略以：「判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。例如，不論上訴權人係對實質上一罪或裁判上一罪之有罪或無罪、免訴、不受理部分上訴，其有關係之有罪部分，視為亦已上訴，此不僅可使各部分犯罪事實之確定時期一致，更有利於被告之量刑。但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神」。經查，被告僅就本案經原審判決有罪部分提起上訴(見本院卷第19至22頁)，然其經原審判決不另為無罪諭知部分對被告有利而未經被告聲明上訴，此情業據原審於判決理由內不另為無罪之諭知(見本院卷第16至17頁)，揆諸上開法條，此部分既經原審不另為無罪之諭知確定，自不在本院審理之範圍內。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院審理時均同意上開證據具證據能力（見本院卷第57、67頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據均有證據能力。
㈡本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之規定，堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定部分：被告於本院審理時，就上情均坦承不諱(見本院卷第56、69頁)，並有下列補強證據足佐：
㈠被告於108年4月9日某時許，在勞保局臺北市辦事處，於如附
表所示之「勞工保險老年給付差額申請書及給付收據」上之「受益人簽名或蓋章」欄寫告訴人之姓名，用以持向承辦人員請領老年給付差額38萬6,802元，而勞保局核定同意撥付上開款項後，於同年4月29日將其中應由告訴人分得之19萬3,401元匯入被告所提供之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶內等事實，業據告訴人於偵查中指訴明確（見他卷第41至42頁），並有勞工保險老年給付差額申請書及給付收據影本、勞動部勞工保險局109年3月20日保普老字第10910054950號函、被告申辦之郵局帳號00000000000000號帳戶之歷史交易清單等件（見他卷第15、17頁、偵卷第37頁）在卷可憑。
㈡告訴人於偵查中結證稱：被告未經我的同意，就於108年4月9
日偽造我的簽名，填寫老年給付差額申請書，且全部匯到被告的帳戶內等語（見他卷第41、45頁），而被告亦供稱其因告訴人未予聞問，便自行辦理請領(見原審卷一第403頁)，故其確實係未得告訴人同意即在「勞工保險老年給付差額申請書及給付收據」上之「受益人簽名或蓋章」欄簽署告訴人之姓名，並持之以向不知情之承辦人員行使，足認其係基於行使偽造私文書之犯意，在明知未得告訴人同意下，即擅自行將告訴人之姓名簽署於「受益人簽名或蓋章」欄上並據以行使，而有行使偽造私文書之犯意及犯行。
㈢又被告隱匿其未得告訴人之同意而逕自簽署告訴人之姓名，
並據以請領給付等情，業如前述，故被告確係為自己不法所有之意圖，基於詐欺之犯意而於「受益人簽名或蓋章」欄簽署告訴人之姓名後持以向承辦人員請領給付，致承辦人員誤以為被告與告訴人係共同具領給付，方同意核撥上開款項，足生損害於溫○華及勞保局對於老年給付管理之正確性，因而於同年4月29日將其中應由告訴人分得之19萬3,401元匯入被告所提供帳戶內之詐欺犯行而得手等節，亦堪認定。由此亦可證，被告前揭所為，客觀上足生損害於溫○華及勞保局對於老年給付管理之正確性。
㈣綜上所述，被告具任意性之自白，經核與事實相符，堪可採
信，本案事證已臻明確，被告前開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。
查被告與告訴人為二親等血親關係，此有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果（見原審卷一第11、19頁）在卷可稽，是其2人為家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員。被告與告訴人具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，被告故意對告訴人實施前揭犯行，屬家庭暴力防治法第2條第2款之罪，惟因家庭暴力防治法對此並無科處刑罰之規定，爰依刑法規定予以論罪科刑。㈡被告在如附表所示文書，以偽造如附表所示署名，用以表示
被告與告訴人申請給付及同意將應領款項匯入被告上開郵局帳戶之意，不待依習慣或特約，單從形式上觀察，即足以知悉其所表示上開用意之證明，屬刑法第210條所稱之私文書無疑。核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。且查：
1.被告偽造署名，為偽造私文書之部分行為，而其偽造文書後復持以行使，則偽造之低度行為被行使之高度行為吸收，均不另論罪。
2.按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨）。是被告以一行為而同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈢沒收：
偽造他人之印文及署押，雖為偽造私文書行為之一部，不另論以刑法第217條第1項之罪，但所偽造之此項印文、署押，則應依同法第219條予以沒收（最高法院47年台上字第883號裁判意旨參照）。又刑法第219條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明業已滅失，均應依法宣告沒收。查被告偽造如附表所示文書，雖業經被告行使而交與勞保局臺北市辦事處人員，已非屬被告所有之物，然其上偽造告訴人之署名，依上開說明，仍應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。
三、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告未徵得告訴人同意，即偽造告訴人署名進而偽造如附表所示文書並持以行使，使告訴人權益受損，並損害勞保局對於勞工保險老年給付核發管理之正確性，實有不該，及犯後態度。兼衡被告自陳之智識程度及家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、造成之損害等一切情狀，以被告犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日；並以被告偽造如附表所示文書，應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收等節，經核原審就此部分之認事用法、量刑及宣告沒收（除犯罪所得沒收部分經撤銷外，詳後述）等節，尚屬允當，自予維持。
四、對被告上訴意旨不採之理由：㈠被告上訴意旨略以：
1.被告雖有偽造私文書之犯行，惟此係基於被告本身經濟狀況不佳，被告及告訴人母親生前之醫療費用多由被告支應，在與告訴人聯繫未果下，為了母親之喪葬費用，被告始於窘困情急之下偽造告訴人之簽名以領取母親之勞保老年給付，且領取該筆金額之用途皆係為了母親後事開銷，核被告所為犯行應屬可憫，對法益之侵害與非難度甚輕。
2.被告積極與告訴人進行和解以儘速解決紛爭，可見被告犯後已明白先前行為之不當，被告犯後之態度良善，並亦與當前「修復式司法」精神相符。被告之智識程度及家庭狀況為高職畢業當前無業並有兩名小孩就學中尚須扶養，更患有慢性疾病，若以短期自由刑懲罰被告，恐使被告家庭生劇烈影響，亦對被告返還社會後之求職能力產生負面影響，致生諸多流弊。被告既已與告訴人達成和解，與原審量刑所考量之事實即存有差異云云。
㈡經查：
1.按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。經查，本院審酌被告所為造成本案被害人受有財產損失及其行使偽造私文書及詐欺取財等犯罪情節，本案亦未見被告有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情之處，故本案犯罪之情狀難認有何顯可憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。
2.按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。經查，原審考量其於審理中所自承之生活狀況、智識程度等刑法第57條各款所列事項之一切情狀，量處如前開之罪刑，其量刑尚稱妥適，從形式上觀察，客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，顯已考量被告整體犯行之應罰適當性，未逾越內部抽象價值所要求之界限，且原審已就被告與告訴人未和解前之各該量刑因子予以審酌等節(惟關於被告於原審判決後和解乙情，經本院認適宜宣告緩刑，詳後述)，依前開情狀為量刑判斷，均無違法、濫權、失當之情形存在，經核於法並無不合。
3.被告上訴意旨以原審量刑過重乙節指摘原判決不當，經核要非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
五、宣告緩刑之說明㈠查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院
被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第29頁），且被告業已與告訴人達成和解，有調解筆錄在卷可稽（見本院卷第49至51頁），衡諸上開各項情事，被告應係一時失慮誤蹈法網，經此次偵、審程序教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞；參以本院認實宜使其有機會得以改過遷善，尚無逕對其施以自由刑之必要，自可先賦予其適當之社會處遇，以期能有效回歸社會，故對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告如主文第3項所示之緩刑，以啟自新。
㈡又為使被告確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重
要性，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知其應於緩刑期間內完成法治教育課程6小時，且依刑法第93條第1項第2款，應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。又此等為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
六、沒收犯罪所得部分應予撤銷之說明：㈠按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自
105年7月1日起施行，另修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。次沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明一、參照），又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。
㈡原審認被告所犯行使偽造私文書、詐欺取財犯行之犯罪所得
尚有19萬3,401元未償還，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。然原審判決後，被告已與告訴人調解成立，被告並已依約賠償告訴人19萬3,401元，此有調解筆錄、臺幣活存明細、郵政跨行匯款申請書在卷足參（見本院卷第73至79、81、85頁），堪認被告已未保有該犯罪所得，如就此部分金額再予以沒收，顯有過苛之虞，原審未及審酌此情，而為沒收及追徵之諭知，即有未洽，應由本院就原審沒收犯罪所得19萬3,401元部分予以撤銷，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張智堯到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
詐欺罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 111 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
偽造之文書 偽造之署押 卷頁 勞工保險老年給付差額申請書及給付收據 「受益人簽名或蓋章」欄上「溫○華」之署名1枚 他卷第19頁