臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3605號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 鍾欣紘律師
黃暐程律師上列上訴人即被告因家暴傷害案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第249號，中華民國111年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第798號、110年度偵字第2678號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○、乙○○、甲○○係兄弟關係，3人為家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員。丁○○、乙○○、甲○○於民國109年12月1日11時20分許，在新竹縣○○鄉○○街000號丙○○住處商談債務問題，期間丁○○與乙○○、甲○○2人發生口角爭執，3人可預見若以手與他人拉扯，極可能造成身體碰撞而受傷之結果，丁○○基於傷害他人身體之不確定故意，與乙○○、甲○○彼此徒手拉扯，於過程中因碰撞，丁○○自身受有頭部挫傷合併右眼周瘀血、左胸壁挫傷等傷害（乙○○、甲○○部分經原審判決判處拘役20日，經乙○○、甲○○針對量刑提起上訴，由本院另為判決），致乙○○受有右肩上臂肘與右手第四指瘀青腫痛等傷害，而甲○○未受傷（業經原審判決就此部分不另為無罪諭知）。
二、案經乙○○告訴臺灣新竹地方檢察署(下稱新竹地檢署)檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審判範圍按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」是上訴人即被告丁○○（下稱被告）不服原審判決提起上訴，本案上訴之效力及其範圍，依刑事訴訟法第348條規定，應僅限於原判決論處罪刑之傷害罪部分（即傷害告訴人乙○○部分），並不及於原判決另就被告被訴造成甲○○受有右側肩膀挫傷之傷害所為不另為無罪諭知部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人即告訴人乙○○、甲○○、證人丙○○在警詢時、檢察事務官詢問時所為之陳述，對被告而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，經被告及其辯護人於本院表示屬傳聞證據（見本院卷第113頁），乙○○、甲○○嗣於本院審理拒絕作證，是其等於警詢、檢察事務官詢問時之證述，又無合於前揭刑事訴訟法第159 條之2所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，乙○○、甲○○在警詢、檢察事務官詢問時之證述，均無證據能力；至於證人丙○○部分，其業於原審審理時到庭具結作證，而其於警詢、檢察事務官詢問時之證述，並無與其於原審審理時證述不符之情，是亦無合於前揭刑事訴訟法第159條之2所定傳聞證據得為證據之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人丙○○在警詢、偵查事務官詢問時之證述，亦無證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告及其辯護人，於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之下列證據之證據能力予以爭執（見本院卷第112頁至第116頁、第314頁至第317頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
三、又本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
參、實體部分：
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠訊據被告雖坦承於上開時地在證人丙○○住處，然矢口否認有
何傷害告訴人乙○○之行為，辯稱：那天不是互相拉扯，我沒有必要去搶乙○○、甲○○所謂的支付命令等文件，我約乙○○談判，丙○○line我說人家等很久，很明顯是一場計畫很久的鴻門宴，我去時沒有人，後來乙○○、甲○○等5 、6個人進來就攻擊我，我是處於被打的角度，乙○○的傷勢集中在右手手臂及右手指節，如果是拉扯應該是手部拉傷，乙○○傷勢很明顯是以拳頭毆打我頭部所造成的，一般意識清醒的人被打頭、臉部，一定會舉手防禦，我的傷勢集中在頭部，卻沒有所謂的防禦傷，一定是我被架住，再被打云云。
㈡經查：
⒈被告與告訴人乙○○、甲○○係兄弟關係，其等於109年12月1日11
時20分許，在新竹縣○○鄉○○街000號證人丙○○住處商談債務問題等情，為被告所自承（見新竹地檢署110年度偵字第798號偵查卷【下稱偵查卷】第16頁正反面、原審卷第37頁），並有現場照片在卷可稽（見偵查卷第24頁至第26頁反面）。
⒉而被告嗣受有頭部挫傷合併右眼周瘀血、左胸壁挫傷等傷害
，告訴人乙○○則於當天就醫，經診斷受有右肩上臂肘與右手第四指瘀青腫痛之傷害等情，有被告之中國醫藥大學新竹附設醫院診斷診斷書（見偵查卷第23頁）、告訴人乙○○之衛生福利部苗栗醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、急診病歷資料、衛生福利部苗栗醫院111年10月11日苗醫醫行字第1110054712號函附之乙○○相關病歷資料、診斷證明書、光碟等件（見偵查卷第40頁至第42頁、原審卷第63頁至第64頁、本院卷第91頁至第99頁）在卷可佐。
⒊被告雖以前開情詞置辯，然查：
⑴證人即被告與告訴人乙○○之兄弟丙○○於原審審理時具結證稱
：被告那天到我家，又拖了很晚，找不到人，因為他們在談債務問題，每個人都拿一些什麼證...，跟我沒關係，當天我去洗茶杯泡茶時，好像聽到他們在拉拉扯扯，腳怎麼樣、怎麼樣，我一看不對，我一看不對，我就說可以了，你們回去，以後你們去別的地方談，然後我就把被告送到新豐火車站，我就有聽到聲音，他們就是在拉那個單據，好像有拉拉扯扯，他們有吵雜聲，有在拉拉扯扯，我沒有看到乙○○、甲○○壓著丁○○打，我從廚房出來到客廳時，有看到丁○○坐在沙發上跟乙○○在拉扯單子，當天客廳除了我們四個人沒有其他人，我從廚房出來看到被告跟乙○○在拉扯等語(見原審卷第139頁至第142頁、第146頁)。衡以證人丙○○非本案衝突事件之當事人，與衝突之雙方即被告、乙○○為兄弟關係，應無偏袒任何一方之虞，且案發後亦係由證人丙○○送被告至新豐火車站，堪認無設詞誣陷被告之動機或必要，其證述自屬可信。被告於上開時地有與告訴人乙○○拉扯乙節，應可信採。被告辯稱：那天不是互相拉扯，我約乙○○談判，丙○○line我說人家等很久，很明顯是一場計畫很久的鴻門宴，我去時沒有人，後來乙○○、甲○○等5 、6個人進來就攻擊我云云，已難信實。
⑵而告訴人乙○○於案發當日即109年12月1日15時23分許即至衛
生福利部苗栗醫院就診，經醫師診斷受有右肩上臂肘與右手第四指瘀青腫痛等傷勢，此有上開告訴人乙○○之衛生福利部苗栗醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、急診病歷資料、衛生福利部苗栗醫院111年10月11日苗醫醫行字第1110054712號函附之乙○○相關病歷資料、診斷證明書、光碟等件（見偵查卷第40頁至第42頁、原審卷第63頁至第64頁、本院卷第91頁至第99頁）在卷可稽，足見告訴人乙○○係於案發後之密切時間，即已前往上開醫院接受診斷、治療，衡諸常情，此間幾無空隙供告訴人乙○○發想誣指他人之犯罪計畫或預備訴訟策略並製造虛假傷勢，加以上開診斷結果所示告訴人乙○○受傷部位及傷勢，確與拉扯、碰撞時所可能造成之傷勢相符，是被告與告訴人乙○○發生拉扯，致告訴人乙○○受有右肩上臂肘與右手第四指瘀青腫痛之傷害，洵堪信採。
⑶再核諸被告丁○○於警詢中係稱：當時乙○○與其他4人打手先把
我按住，然後乙○○用拳頭直接打我，後甲○○拿一支木棒打我後面，然又稱當時發生什麼事情我不記得了云云(見偵查卷第16頁)；於偵查中檢察事務官詢問時則係先稱：乙○○及甲○○徒手打我，後又改稱：他們直接把我按住，我動彈不得，甲○○又拿了木棒往我頭上打下去云云(見偵查卷第35頁反面至第36頁)；嗣於原審準備程序中稱：我坐在沙發，他們進來按住，那4人把我手按著，乙○○拳頭打我頭，甲○○拿鐵棍往我頭打，我們沒拉扯等語(見原審卷第40頁)。被告丁○○對於甲○○有無持棍棒毆打、棍棒係木製或鐵製等情，前後所述已多所不一，再核諸證人丙○○於原審中具結證稱：我當天沒有看到乙○○、甲○○壓著被告打，沒有看到有人拿木棍或木棒打被告，我載被告去火車站時，如果被告真的很嚴重，被告是我大哥，我一定會載他去醫院，被告說6、7個人押著他打，我絕對沒有看到，我家裡也沒有那麼多人等語明確（見原審卷第140頁至第141頁、第143頁、第145頁），而被告亦坦認證人丙○○確有送被告至新豐火車站（見原審卷第145頁），苟依被告所述其係遭4人按住，由乙○○、甲○○以拳頭、木棍或鐵棍毆打被告頭部，被告應無不請證人丙○○送至醫院就醫，而是送至新豐火車站之理，且被告係於109年12月1日19時38分許始至新竹縣政府警察局新湖分局新豐分駐所製作筆錄，於做完警詢筆錄後，於同日20時53分許始至中國醫藥大學新竹附設醫院急診、開立診斷證明，有被告之警詢筆錄、中國醫藥大學新竹附設醫院診斷診斷書在卷可稽（見偵查卷第16頁正反面、第23頁），衡情亦與被告所述其係遭4人按住，由乙○○、甲○○以拳頭、木棍或鐵棍毆打被告頭部之緊急情況，有所不符，再衡諸常情，在一般口角衝突、拉扯之情形下，所造成之傷勢、是否有出手防禦，本即因個案當時情狀，多有不一，尚難一概而論，綜合上開各情，被告辯稱：我的傷勢集中在頭部，卻沒有所謂的防禦傷，一定是我被架住，再被打云云，礙難遽採。
⑷又行為人主觀上具備傷害他人身體之認知與意欲，客觀上之
行為造成他人傷害之結果，即與傷害罪之構成要件相符。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文，是故意之成立，不以對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生為必要，僅需對於構成犯罪之事實、結果，預見其發生，而其發生並不違背其本意即為以足。亦即行為人若認識或預見其行為會導致某構成要件實現，縱其對於該構成要件非積極希望其實現，惟為達到某種目的而仍容任該結果發生，亦屬法律意義上之容任或接受結果發生之「間接故意」(或稱「未必故意」)。查被告為具有正常社會經驗之成年人，自得預見倘與對方拉扯，足以造成對方身體受傷，惟被告丁○○與告訴人乙○○仍互相拉扯，造成告訴人乙○○前揭傷害，足認被告對於縱發生傷害結果，抱持著亦「不在意」、「無所謂」之容認態度，而不違背其本意，當有傷害之不確定故意，併此敘明。
⑸綜上所陳，被告於上開時地因口角爭執，而與告訴人乙○○發
生拉扯，致告訴人乙○○於拉扯過程中受有右肩上臂肘與右手第四指瘀青腫痛等傷害等情，應堪認定，被告前揭所辯，洵難採信。
⒋辯護人雖再為被告辯稱：被告僅係正當防衛云云。惟按，正
當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例意旨、96年度台上字第3526號判決意旨參照）。本件被告係因與告訴人乙○○因口角爭執，互相拉扯，致告訴人乙○○受有右肩上臂肘與右手第四指瘀青腫痛之傷害乙節，已如前述，則拉扯過程中被告是否受有現在不法侵害已非無疑，縱係告訴人先在拉扯中致被告受有傷害，被告始拉扯告訴人乙○○，則被告拉扯告訴人乙○○時，侵害業已過去，本亦不得主張正當防衛，是被告及其辯護人此部分所辯，核與正當防衛要件有間，自難以此主張卸責。
㈢綜上所述，被告所辯，均無可採，本件事證明確，被告傷害
犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查本件被告與告訴人乙○○、甲○○為兄弟關係，依家庭暴力防治法第3條第4款之規定，具家庭成員關係。被告上開傷害犯行，屬家庭暴力防治法第2條第1款之家庭成員間實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，故應僅依刑法之規定予以論罪科刑。公訴意旨就此部分雖漏未論及，然經原審予以補充，並經本院審理時告知罪名（見本院卷第108頁），當無礙被告之辯護權。
㈡核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告基於單
一傷害他人身體之犯意，於前揭密切接近之時地，與告訴人乙○○彼此拉扯，侵害同一之法益，各舉動間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，被告所為在時間空間差距上，難以強行分開，應將該數個舉動合為包括之一行為予以評價較為合理，而為接續犯，僅以一罪論。
㈢至被告之辯護人雖以被告主觀犯意及客觀犯行均非重大，請
求依刑法第59條規定減輕其刑等語。然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查被告為長兄，本案所為犯行，難認有何在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之情，尚無科以最低度刑仍有情輕法重之情形，礙難依刑法第59條酌減其刑，併此敘明。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告前揭傷害犯行，犯刑法第277條第1項之傷害罪，
且該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，事證明確，應依刑法規定予以論處，並以行為人責任為基礎，審酌被告與告訴人乙○○為兄弟關係，倘有糾紛，本應秉持理性溝通或依法處理，其等卻捨此不為，於前揭時地發生口角後彼此拉扯，終致雙方各受有事實欄所載傷勢，其等所為自無可取之處；另考量被告與告訴人乙○○迄今尚未和解，始終否認犯行之犯後態度，兼衡被告自述國中畢業之智識程度，現無業，經濟勉持，三名子女已成年，與配偶同住之家庭經濟狀況（見原審卷第248頁） 等一切情狀，量處拘役25日，並諭知易科罰金折算標準。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴雖仍執前詞否認犯行，然所持辯解均經本院指駁如
前，洵屬無據，且原審量刑已依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，並於法定刑度之內量定刑期，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情事，亦未違反比例原則，核無違法或不當。
從而，本件被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案由檢察官劉晏如提起公訴，經檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張道周法 官 鄭昱仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 112 年 3 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。