臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3610號上 訴 人即 被 告 陳啓國選任辯護人 黃彥儒律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1203號，中華民國111年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第35170號、第37451號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
陳啓國販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳啓國知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年8月10日15時44分至49分許以其所持用行動電話門號0000000000號（IMEI：000000000000000）為工具，透過社群網站Facebook（下稱臉書）通訊軟體Messenger，以暱稱「陳昶綸」與李政倫聯繫並達成交易甲基安非他命之合意後，於當日15時49分許，在陳啓國位於新北市○○區○○街00號住處樓梯間，陳啓國交付甲基安非他命1包予李政倫，並收取李政倫給付之購買毒品價金新臺幣（下同）1,000元。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、審理範圍：上訴人即被告陳啓國因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴，第一審判決被告販賣第二級毒品罪、未經許可持有子彈罪。被告不服提起上訴，嗣於本院審理時撤回前開未經許可持有子彈罪部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第113頁），因此該撤回上訴部分，已非本院審理範圍。
二、證據能力之說明：本案據以認定被告犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第71至74頁），且經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。至被告及辯護人雖爭執證人即購毒者李政倫警詢證述之證據能力（見本院卷第72頁），惟該部分未據本院引為認定被告犯罪之積極證據，爰不贅述其證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其於110年8月10日15時44分至49分許以其持用行動電話門號0000000000號，透過Messenger以暱稱「陳昶綸」與李政倫聯繫，嗣李政倫於當日15時49分許前往被告位於新北市○○區○○街00號住處，並交付1,000元予被告等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予李政倫之犯行，辯稱：當天李政倫是來還1,000元給我，這1,000元是他之前跟我借的錢，跟販賣毒品無關，我沒有拿甲基安非他命1包給李政倫云云。經查：
㈠被告於110年8月10日15時44分至49分許以其持用行動電話門號0
000000000號，透過Messenger以暱稱「陳昶綸」與證人李政倫聯繫後，證人李政倫於當日15時49分許，前往被告上開住處並交付1,000元予被告等情，為被告所坦承，核與證人李政倫於偵訊及原審審理時證稱其與被告有聯繫、見面並交付1,000元予被告等情節相符（見110偵35170卷第50至51頁、110訴1203卷第314至324頁），並有刑案照片、被告手機翻拍照片、李政倫與Messenger暱稱「陳昶綸」對話紀錄翻拍照片、臉書暱稱「陳昶綸」首頁翻拍照片等證據資料在卷可稽（見110偵35170卷第26、29頁、第35頁、第36頁反面），復有證人李政倫於110年8月10日15時44分許，騎乘普通重型機車往新北市三重區富華街內行駛，又於同日15時49分許，騎乘上開機車離開富華街之監視器錄影畫面擷圖在卷可稽（見110偵35170卷第35頁及反面），此部分事實，首堪認定。
㈡被告於110年8月10日15時44分至49分許與李政倫之Messenger對
話內容如下：「李政倫：（撥出電話）陳昶綸（即被告）：（讚）有 過來李政倫：在路上 摁陳昶綸（即被告）：一樣嗎李政倫：摁 到了 （讚）」此有李政倫與Messenger暱稱「陳昶綸」之對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見110偵35170卷第35頁）。㈢證人李政倫於偵訊時結證稱：我與臉書暱稱「陳昶綸」之被告
上開對話「有、過來、一樣嗎」，是指「有沒有毒品」、「價錢一樣嗎」，我都是到三重區富華街跟他拿，上開監視器錄影畫面中騎車的人是我，我是去跟被告以1,000元代價購買毒品，我是在樓梯間跟他面交後就離開，我是透過朋友暱稱老鼠之人介紹認識被告，我之前也有跟被告買過很多次等語（見110偵35170卷第50至51頁）；又於原審審理時證稱：
我是因為拿毒品而認識被告，我在110年8月10日有在三重區富華街46號樓梯間跟被告見面，當天與被告見面之目的是要向被告購買甲基安非他命，價格1,000元甲基安非他命，數量不知道，我沒有秤過，我都是固定拿1,000元甲基安非他命，上開對話是我與被告之對話紀錄，我當天是打電話跟被告說「你那邊有嗎」，被告就知道我要甲基安非他命，對話紀錄中被告說「有，過來」意思就是被告有東西，我則回答「在路上要過去了」，我跟被告沒有其他交往關係，也沒有債務或金錢往來，我當天並不是要去找被告弟弟，也不是要去還被告錢，我大約是從110年6月間開始跟被告拿甲基安非他命等語（見110訴1203卷第315至319頁、第323至324頁），關於被告於110年8月10日15時44分許至49分許，與證人李政倫透過Messenger聯繫後，在被告住處之樓梯間，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予證人李政倫等情，證人李政倫前後證述之內容均屬一致，且所述情節亦與上開Messenger對話內容相符。佐以前揭監視器錄影畫面顯示證人李政倫與被告於110年8月10日碰面之時間相當短暫，確與證人李政倫前開證述與被告見面交易毒品後即離開之情節相符。再被告於110年9月13日為警查獲扣得甲基安非他命1包（毛重0.52公克），有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告在卷可稽（見110偵35170卷第17頁及反面、第19頁、110偵37451卷第57頁反面），顯見被告確有管道購入甲基安非他命，足認證人李政倫前開所述，可信度極高。
㈣參以被告與證人李政倫於本案毒品交易後兩日即110年8月12
日15時21分至15時30分許之Messenger對話內容：「李政倫：（撥出電話）陳昶綸（即被告）：要的多少錢李政倫：1樣被告：嗯李政倫：到」有李政倫與Messenger暱稱「陳昶綸」對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見110偵35170卷第35頁反面），對此證人李政倫於偵訊時結證稱：110年8月12日15時21分許之對話「要的多少錢」，是指「毒品要多少錢」，我買的毒品當天就有施用，被警察查獲後也有採尿等語（見110偵35170卷第50至51頁），復有李政倫於110年8月12日15時29分許，騎乘普通重型機車往新北市三重區富華街內行駛，又於同日15時32分許，騎乘上開機車離開富華街之監視器錄影畫面擷圖在卷可稽（見110偵35170卷第36頁），且證人李政倫於110年8月13日凌晨0時40分許為警查獲時扣得甲基安非他命1包（淨重0.324公克），經鑑定結果確含有甲基安非他命成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告在卷可佐（見110偵37451卷第55頁），而上開對話內容中證人李政倫先撥電話予被告，被告詢問「要多少錢」，證人李政倫即回以「一樣」，與本案110年8月10日15時44分至49分許被告與證人李政倫之交易模式相似，則被告與證人李政倫110年8月10日15時44分至49分許之Messenger對話內容雖未提及「甲基安非他命」、毒品代稱、金額、重量，惟證人李政倫既證稱其與被告之交往只有毒品交易，其均固定購買1,000元之甲基安非他命，業如前述，且其經採尿送驗之結果亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見110他5769卷第24頁、110偵37451卷第56頁），足認證人李政倫確有購買及施用甲基安非他命之事實。而買賣毒品係非法交易，為政府嚴予查緝之違法行為，具隱密及特殊信賴關係，毒品交易者為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或隱晦不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已有約定或默契，故僅約定見面或傳送貼圖、暗語，即能進行毒品交易，雖被告與證人李政倫之上開對話內容甚為隱晦，未提及毒品名稱或價格，然由雙方對話無礙之情況，顯然上開對話內容已足以傳達彼此之意思，從而，證人李政倫證稱其於110年8月10日15時44分至49分許與被告聯繫後，在被告住處樓梯間，以1,000元價格向被告購買甲基安非他命1包等情，堪以採信。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。又販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。且查被告與證人李政倫間之交易，與一般販賣毒品交易型態，並無二致，雖依本案卷內證據，無從查知被告販賣本案毒品確實之「價差」、「量差」或「純度差異」為何，然證人李政倫證稱其與被告係因購買甲基安非他命而認識，二人間並無其他交往，可見雙方交情並非深厚，衡諸常情，茍非有利可圖，被告實無甘冒遭查緝法辦風險，僅以購入價格或更低價格轉售予證人李政倫而不求利得之理，當可認被告係出於營利之意圖而為販賣甲基安非他命之犯行。
㈥被告雖辯稱：其於110年8月10日15時44分至49分許與李政倫聯
繫及見面之目的，係李政倫拿1,000元借款返還予被告云云，惟其究係於何時何地以如何之方式借款予李政倫乙節，未據其舉證以實其說，參以證人李政倫證稱其與被告間並無金錢債務，當日見面亦非還款予被告，已如前述，倘當日係證人李政倫「返還借款」予被告，證人李政倫應無先以電話向被告確認「有無」之必要，被告亦無須詢問證人李政倫「一樣嗎」，證人李政倫既先以電話向被告確認「有無」，被告亦詢問證人李政倫「一樣嗎」，益徵證人李政倫前開證稱其固定向被告拿1,000元甲基安非他命，與被告見面前有向被告確認「有無」甲基安非他命等情，與上開Messenger對話內容較為相符，被告前開所辯，並無可採。又被告及辯護人雖質以：李政倫於警詢及偵訊時證稱其自110年3月間開始向被告購買甲基安非他命，李政倫已向被告購買多次甲基安非他命，惟其卻不知其購買毒品之重量，且其於原審知悉被告於110年5月間出監，始改稱係自110年6月間開始向被告購買甲基安非他命，足見其所述不實云云。惟查證人李政倫於原審審理時證稱：我大概是從110年6月間開始向被告拿毒品…（問：你是否知道被告於110年5月才出監？）現在才知道等語（見110訴1203卷第319、321頁），足見證人李政倫係先稱其自110年6月間開始向被告拿毒品，而非經告知被告於110年5月出監後，始改稱其自110年6月間開始向被告拿毒品等語，至其於偵訊時固稱：我從110年3月開始跟被告拿毒品云云（見110偵35170卷第50頁），惟其證稱本案毒品交易時間為110年8月10日15時44分至49分許，並有上開對話紀錄及監視器錄影畫面擷圖可佐，證人李政倫就本案購毒基本事實之陳述既與事實相符，縱證人李政倫於偵訊時因一時記憶有誤，混淆其最初向被告購買甲基安非他命之確切期間等細節，仍難因此逕認證人李政倫之全部證述內容均不可採信，而證人李政倫縱因未曾秤重而不知其購買1,000元甲基安非他命之實際重量，亦不影響證人李政倫上開證述之憑信性，是被告及辯護人前揭質疑，難認有據。至於被告及辯護人聲請將證人李政倫於110年8月13日為警扣得之甲基安非他命1包（淨重0.324公克）及被告於110年9月13日為警扣得之甲基安非他命1包（毛重0.52公克），送法務部調查局鑑定二者之成分及濃度是否相同部分，以查明證人李政倫遭扣案之甲基安非他命來源是否為被告（見本院卷第79頁）；惟110年8月13日遭查扣之甲基安非他命1包，係證人李政倫於「110年8月12日」購入，業如前述，與本案110年8月10日購入者，是否為被告向同一來源購入品質相同之毒品，已非無疑，且被告於110年9月13日遭扣押甲基安非他命，與其於同年8月10日販賣予證人李政倫甲基安非他命，其間已相距逾1月，二者來源未必相同，故二者之成分或純質淨重是否相同，與本案被告是否於110年8月10日販賣甲基安非他命予證人李政倫之判斷，並無必然關係，被告及辯護人上開調查證據之聲請，顯無調查之必要，附此敘明。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告之犯行可以認定，應依法論科。
四、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕：
⒈被告前因：⑴施用第二級毒品案件，經原審法院107年度簡字
第8628號判處有期徒刑5月確定；⑵施用第二級毒品案件，經同法院108年度簡字第4891號判處有期徒刑5月確定；上開二罪刑，經同法院109年度聲字第4230號裁定應執行有期徒刑9月確定；⑶施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院109年度審簡字第913號判處有期徒刑3月確定，上開案件接續執行於110年5月25日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案販賣第二級毒品之有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告所犯前案施用毒品犯行與本案販賣毒品犯行之罪質並非相同，所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，故就被告所犯本案之罪，並無依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑之必要。
⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本案被告販賣第二級毒品犯行，造成社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然其販賣毒品之數量非鉅，犯罪所得僅1,000元，販賣對象僅有1人，犯罪情節相較於販賣毒品達數百公克或公斤以上之情形顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，就被告所犯販賣第二級毒品犯行，科以法定最低度刑稍有過重，有情輕法重之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
五、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審認被告販賣第二級毒品事證明確，予以論罪科刑，並為
沒收、追徵之諭知，固非無見。惟本案被告雖係累犯，然難認有加重其最低本刑之必要，原判決援引刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑，尚有未洽，又被告販賣甲基安非他命之對象僅一人，販賣價金僅1,000元，其犯罪情狀有情輕法重之嫌，原審未審酌適用刑法第59條規定酌減其刑，亦有未合。被告上訴否認犯行雖無可採，惟原判決關於販賣第二級毒品部分既有上開可議之處，自無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對國民身心健
康危害至深且鉅，又易滋生相關犯罪，影響社會治安，竟販賣毒品以營利，助長毒品氾濫，戕害施用者之身心健康；兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣之毒品數量、價格、獲利情形、否認犯行之態度，暨被告自陳高中肄業，曾從事粗工、保全、水電等工作，未婚，經濟狀況小康等語（見本院卷第76頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收部分：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項明文。查扣案之行動電話1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告聯繫販賣毒品所用，有被告手機翻拍照片及上開Messenger對話紀錄在卷可稽（見110偵35170卷第2
9、35頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告因販賣本案之甲基安非他命所得價金1,000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告於110年9月13日為警查獲時扣案之甲基安非他命1包（毛
重0.52公克）及吸食器3組（見110偵35170卷第19頁），無從認定與本案被告販賣第二級毒品犯行有關，自應由檢察官另為適法處置，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳伯青提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠中 華 民 國 111 年 11 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。