臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3642號上 訴 人即 被 告 簡宏展
郭威翔
廖明哲上三人共同選任辯護人 陳士綱律師
許書豪律師張秉鈞律師上 訴 人即 被 告 簡銘宏選任辯護人 郭學廉律師上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1453號，中華民國111年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度少連偵字第491、570號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出之入場所聚集三人以上首謀實施強暴罪，處有期徒刑貳年。
乙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑貳年。
甲○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑壹年陸月。
丁○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、丙○○因認戊○○對外說其壞話，而與戊○○發生口角，雙方於民國109年11月7日凌晨相約在位於新北市○○區○○路00巷000○0號之三峽廣行宮旁停車場（下稱本案停車場）內談判，丙○○知悉本案停車場為公眾得出入之場所，倘於該處聚集三人以上而發生衝突，顯足以造成公眾或他人恐懼不安，亦知悉其通知其友人到場援助，勢將聚集三人以上與戊○○發生衝突，其竟仍基於在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴及共同傷害之犯意，邀約乙○○、丁○○一同前往本案停車場，經乙○○、丁○○輾轉邀約甲○○及其他身分不詳之成年男子5至6人到場，乙○○、甲○○、丁○○及其他身分不詳之成年男子，竟共同基於在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴及傷害之犯意聯絡，攜帶可充作兇器使用之棍棒、刀械，於當日凌晨2時許前往本案停車場，丙○○與戊○○交談後爆發口角，先由丙○○徒手毆打戊○○頭部，經戊○○持防狼噴霧劑噴灑後，乙○○、丁○○及甲○○及在場身分不詳之人亦上前，由丁○○駕車追逐戊○○後，再以徒手毆打戊○○臉部，甲○○持棍子毆打戊○○，另乙○○則持刀朝戊○○身體及四肢揮砍，其餘身分不詳之男子亦分別以徒手或持棍棒、刀械攻擊戊○○，以此方式共同對戊○○施強暴，致戊○○受有後背開放性傷口併氣胸、右手前臂撕裂傷、前胸開放性傷口、左側胸壁開放性傷口等傷害，嗣戊○○自行騎車前往恩主公醫院就醫，經醫院通報因此查悉上情。
二、案經戊○○訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○以外之人於偵查中所為證述，雖屬傳聞證據，惟被告等人及其等辯護人於本院審理中就上開證述之證據能力均表示不爭執（見本院卷第309頁），且被告等及其等之辯護人及檢察官迄至言詞辯論終結均未就證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告等及其等辯護人於本院審判程序時對其證據能力均未爭執其證據能力（見本院卷第309頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○均坦承有於事實欄所載時間、地點，分別以徒手及持刀械、棍棒傷害告訴人戊○○此情，惟矢口否認涉犯攜帶兇器聚眾於公眾得出入之場所施強暴之犯行，被告丙○○、乙○○、甲○○辯稱：本案案發時為凌晨2至3時，案發地點是廣行宮的停車場，該時間廣行宮及停車場均沒有營業，又屬私人土地，不會對公眾及他人造成危害或不安之情況；且除丙○○外，其餘人等是為了調停兩人之紛爭而到場，也不是以施強暴、脅迫之目的到該處，而發生糾紛之雙方都是朋友，因此應不構成聚眾施強暴犯行之罪等語；另被告丁○○則辯稱：聚眾施強暴脅迫罪應以行為人在為犯行之初即具有聚眾施強暴脅迫之意思，但本案應係雙方到場後因告訴人噴灑辣椒水，造成肢體衝突，自不應構成該罪。又雖同案共犯中有人攜帶刀械、棍棒到場，然該兇器並非事前即為本案施強暴、脅迫而準備之工具，自不應依刑法第150條第2項之規定加重其刑等語。經查：
㈠、被告等人確有因被告丙○○與告訴人產生口角糾紛，而於事實欄所示時、地，持事實欄所示兇器及徒手傷害告訴人，致告訴人之身體受有後背開放性傷口併氣胸、右手前臂撕裂傷、前胸開放性傷口、左側胸壁開放性傷口等傷害此節，業據被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○於本院審理中坦承不諱（見本院卷第376頁、第385頁），經核與證人即告訴人戊○○於警詢、檢察官訊問及原審中證述明確（見110年度少連偵字第491號卷，以下簡稱少連偵卷，卷一第303至305頁；卷二第80至81頁；原審卷二第188至224頁），另有恩主公醫院109年11月25日函暨函附之圖像紀錄紙、手術同意書及重大手術通知單（見少連偵卷一第312至317頁）、本案案發地點Google地圖資料（見本院卷第229頁）、恩主公醫院112年4月14日回函暨病歷摘要（見本院卷第335至337頁）為證，足認被告等確有上開客觀行為。
㈡、至被告丙○○因與告訴人口角糾紛，被告等人在屬開放空間而公眾得出入之三峽廣行宮停車場，分別以徒手、持棍棒及刀械，毆打、揮砍告訴人，而對告訴人施強暴，造成告訴人受有如事實欄所示傷害等情已經本院認定如前。按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪係以「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，而不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。該條文除場所屬性不再侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實施騷亂之人數，明定為3人以上為已足，至若隨時有加入不特定之群眾，或於實施強暴脅迫持續中，其原已聚集之人數有所變化，均無礙於「聚集3人以上」要件之成立。而本罪既屬妨害秩序之一種犯罪，聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前糾集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。且依該條之修法理由說明：倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能之旨。是對特定人或物為之時，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，亦應以合其立法目的而為解釋，在其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，認已符合本罪所規範之立法意旨。至犯本罪所實施之強暴脅迫，而有侵害其他法益並犯他罪者，自應視其情節不同，分別依刑法第50條之規定以實質數罪併合處罰，或依競合關係論處之，最高法院110年度台上字第6191號判決意旨參照。
⒈是被告等雖辯稱：案發時為凌晨兩點，廣行宮沒有營業，且
該停車場又屬私人土地，該時間點不會對公眾及他人造成危害或不安之情況云云，然衡以被告等及告訴人於深夜時分仍得聚集眾人進入本案停車場，由此可知本案停車場係一公眾得出入之場所，縱案發時間為人車較少之凌晨時分亦不生影響。復被告等人於深夜時分，在公眾得出入之場所，分別以徒手或持棍棒、刀械攻擊告訴人，其等之強暴行為對於該處可能使用者之人身、財產安全造成相當危險，已足造成公眾或他人之危害、恐懼不安；又衡以被告丁○○、甲○○於案發前與告訴人素不相識，此經告訴人證述明確，且被告丁○○（見少連偵卷一第174頁）、甲○○（見原審卷一第271頁）亦不否認上情，然僅因被告丙○○、乙○○之邀約到場助勢，竟出手攻擊素不相識之告訴人，由此足見被告等人憑藉其等所形成的暴力威脅情緒或氛圍，而營造之攻擊狀態，使與告訴人不相識之被告丁○○、甲○○亦持棍棒攻擊告訴人，此遭煽起之集體情緒及加乘效果，足以波及蔓延至周邊不特定多數之人或物，而此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，被告等辯稱其等行為不會對於公眾及他人造成危害或不安之情等語自不足採。
⒉被告等又辯稱：除了丙○○以外，其他人到場係為排解糾紛等
語，然查依據證人丁浩益（見少連偵卷一第123頁）、黃政睿（見少連偵卷一第212頁）之證述，案發時在場之人多達10餘人，倘被告等係為出面排解被告丙○○及告訴人之糾紛，何須於深夜召集多達10餘人出面與告訴人見面，其等藉由召集眾人以人數優勢對告訴人施以心理威嚇之意甚明，是被告等此番所辯已難採信。況依據上開最高法院判決意旨可知本罪之妨害秩序之故意，並不以起於聚集行為之初為必要，縱係基於其他意思而聚集，於聚眾過程中對欲施強暴脅迫之情狀有所認識，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦該當該罪之主觀構成要件。是被告等於本案案發現場糾集眾人之力對告訴人施強暴行為，其等自具有聚眾施強暴脅迫之主觀犯意自明，被告等上開所辯自不足採。
⒊至被告丁○○雖辯稱：現場所使用之棍棒、刀械均非被告等為
犯本案而特意攜至現場，自不應依該條第2項之規定加重其刑等語。然查，依據告訴人於檢察官訊問中所為證述：在網路上有一名臉書暱稱「簡銘鋐」的人用messenger打電話給我說你現在嗆我老大是甚麼意思，我問他你老大是誰，他跟我說是丙○○，後來就換丙○○跟我講電話，他也在嗆我，要約我出來談等語（見少連偵卷二第80頁），另有該通聯記錄之翻拍照片為證（見少連偵卷二第82頁），由此足見被告等與告訴人相約見面即係為就被告丙○○及告訴人之糾紛相約談判，且佐以被告等於深夜聚集眾人到場，且於與告訴人起口角後旋一湧而上對告訴人施加肢體暴力，更持刀械、棍棒毆打告訴人，可徵被告等應係有預見其等與告訴人之談判有發生肢體暴力之可能性，然被告等仍攜帶可供作為兇器之刀械、棍棒到場，其所悉刀械、棍棒自係意圖供行使之用而攜帶到場。至被告等攜至現場所使用之棍棒、刀械均屬質地堅硬或尖銳之物品，對於人身安全具有一定危險性，被告等使用上開工具犯本案，自應構成上開加重規定，被告丁○○前開所辯自不足採。
㈢、按刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言，最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照。被告丙○○係本案與告訴人發生糾紛之人，更相約告訴人於案發時、地談判等情，已經告訴人證述如前，另依據證人乙○○（見少連偵卷一第63頁；少連偵卷二第7頁反面）、丁○○（見少連偵卷一第178頁）、黃政睿（見少連偵卷二第41頁）之證述，其等均係因被告丙○○與告訴人之糾紛而陪同被告丙○○到場，則被告丙○○應係糾集眾人出面與告訴人談判之人，其有報復或尋釁滋事之想法，已不言可喻，而在此種狀況下，其自當知悉倘其通知友人找人到場，勢將聚集三人以上與告訴人發生肢體衝突，其竟仍執意為之，終至發生本件被告等人對告訴人實施強暴之情事，顯見被告丙○○確處於首倡謀議，而得依其意思策劃、支配本件對告訴人實施強暴之「首謀」地位，其已該當首謀之犯行。另被告乙○○、甲○○及簡宏銘因均有在場對告訴人施強暴行為，自屬刑法第150條之下手實施者自明。
㈣、至公訴意旨雖認被告事實欄所為係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌。惟按殺人未遂與傷害之區別，應以行為人有無使被害人喪失生命之殺意為斷，即行為人有無決意取被害人生命為準：以戕害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。至被害人之受傷程度、傷痕多寡、傷勢輕重情形及受傷處所是否為致命部位、行為人之下手情形、下手輕重、時間久暫、攻擊部位之手段及是否為偶發狀況、所用兇器之種類、利鈍及是否為預先準備、行為時之態度、表示、行為人與被害人曾否相識、有無宿怨等關係、衝突之起因、行為時所處之環境及所受之刺激、行為後之情狀、行為動機等，均為審究行為人有無殺人犯意之心證依據，並為判斷殺人未遂或傷害之重要參考資料，尚須斟酌當時客觀環境、行為人下手實行之經過及其他具體情形予以綜合觀察判斷。
⒈公訴意旨雖認被告涉犯殺人未遂犯行，惟訊據被告等均堅詞
否認有殺人未遂之犯行，其等均辯稱：被告等並沒有殺害告訴人之主觀犯意，是因為告訴人持辣椒水向被告等噴灑，被告等始出手毆打告訴人。被告等雖因認告訴人有在外講其閒話而有糾紛，然此糾紛並非深仇大恨，被告等僅係出於教訓告訴人之意思傷害告訴人，並非基於殺害被告之意思為事實欄所示之行為，倘被告等有意殺害告訴人，於告訴人倒地後大可持續朝其揮砍，當無僅揮砍至告訴人非要害部位即馬上逃離現場，況雙方原約定於附近之全家便利商店，因該便利商店有警察巡邏，故改約本案停車場，兩地距離甚近，倘被告等有意殺害告訴人，焉有約定此一極易遭警方查獲之地點等語。
⒉查被告丙○○、乙○○於原審均明確陳稱於案發前與被告認識，
另告訴人亦證稱：我之前與丙○○、乙○○認識，算是點頭之交，大家好來好去，沒有利益糾葛，也沒有仇恨等語（見原審卷二第205頁），足見被告丙○○、乙○○與告訴人於本案糾紛發生前相處尚稱和睦，而其餘被告與告訴人更不相識已如前述。又被告丙○○就本案糾紛之起因陳稱：因為告訴人在外面說我壞話，我打電話問他，他口氣不好，所以我就把告訴人約出來講清楚等語（見本院卷第386頁）；而告訴人亦證稱：當時是被告那方的人打電話來嗆我說我無緣無故嗆他老大，說要找我輸贏，我為了要搞清楚狀況，所以依約前往本案停車場等語（見原審卷二第207至208頁），由此可知被告丙○○及告訴人發生糾紛之起因僅係因被告丙○○認告訴人在其背後對外編排其不是此細故，雙方並無利益糾紛或深仇大恨，是被告等雖於本案停車場內攻擊告訴人，然應係基於教訓告訴人之意思，並無因此細故即置告訴人於死地之理，是被告等是否具有殺害告訴人之不確定故意已非無疑。
⒊又依據告訴人於偵查所為證述：案發當晚丙○○先問我你現在
是在嗆什麼意思，我回他這到底關我甚麼事，丙○○就用右手打我的頭部，我把丙○○推開後，一群人就一起上來打我，我便拿防狼噴霧劑起來噴，對方稍微散開以後，我就看到對方拿棍棒及刀子上來攻擊我，過程中還說要給我死，我便開始逃跑，當時很多人追著我攻擊，我在閃躲時跌倒在地，我就感覺到我背後被砍，後來他們人就慢慢散開，我才得以起身自己去醫院等語（見少連偵卷二第81頁），另佐以告訴人之恩主公醫院病歷摘要（見本院卷第335至337頁），告訴人受傷最重之傷口應為背部之開放性傷口，該傷口造成被告氣胸之傷勢。而衡以被告於倒地後受有上開開放性傷口，又遭眾人圍毆，由此可推論告訴人於倒地遭眾人圍毆時已無反抗之力，倘被告等有意殺害告訴人，其等大可持刀繼續朝告訴人之重要部位毆打、砍殺，而遂行其殺人目的，豈有罷手不為，而任憑告訴人自行騎車前往就醫之理。另觀告訴人受傷之部位，其受傷部位多位於四肢、前胸及後背，而依傷勢觀之除後背開方性傷口較深外，其餘皆屬輕微之撕裂傷、挫傷及擦傷，此有恩主公醫院圖像紀錄紙在卷可查（見少連偵卷一第314至315頁），足見被告等雖持刀、棍棒及徒手攻擊告訴人，然其等下手仍有稍微控制攻擊部位及力道，否則以告訴人遭圍毆後倒地而無力抗拒，被告等大可持棍棒直接朝其致命部位之頭部攻擊，或直接持刀械刺入告訴人身體，以達殺害告訴人之目的，然被告等均未為之，甚且見告訴人倒地而無力反抗後即逐漸散去，則被告等應無置告訴人於死地之不確定故意。
⒋至檢察官雖以：被告等糾集10餘人到場，而告訴人僅有1人，
且被告等攻擊告訴人時更口出「乎死（臺語）」，足認被告等應具有殺人之不確定故意等語，認被告等應有殺害告訴人之意思。然衡酌一般人於發生衝突時，因情勢急迫，或為虛張聲勢，言語多未經縝密思考，脫口而出狠毒或極端話語以助長己勢，乃事所常有，其真意為何，仍應依行為人之主觀意思及客觀顯現之行為以為斷。又被告等雖糾集10餘人到場，然於告訴人到場前，被告等亦不知告訴人是否會夥同友人到場助勢，自無從僅以被告等糾集10餘人此節即推論被告等應具有殺害告訴人之不確定故意。另佐以被告等攻擊告訴人之部位、傷勢，再輔以告訴人倒地後之情況，難認被告等有殺害告訴人之不確定故意，自無從僅憑被告等於衝突中所言，即推論被告等有殺害告訴人之意思。
⒌檢察官另以：告訴人於遭圍毆、砍傷後，被告等並未為任何
救護行為而逕自離去，放任告訴人身處偏僻之本案停車場，且被告等圍攻告訴人身體重要部位有可能導致告訴人持續出血致發生死亡結果，危及告訴人生命等語，認被告等應具有殺人之不確定故意。然查本案停車場距離恩主公醫院駕車約9至10分鐘，此有本院Google地圖查詢資料為憑（見本院卷第299頁），是由此可知案發地點距恩主公醫院不遠。且告訴人所受傷勢除左後背開放性傷口其傷勢較深外，其餘均屬輕微之皮肉傷，況告訴人於案發後自行由本案停車場騎車至恩主公醫院就醫，此據告訴人於原審證述明確（見原審卷二第195頁）。由此可見告訴人於案發現場仍具有一定行動能力，故告訴人雖未於案發現場立即對告訴人提供救護，然甚有可能係因被告等主觀認為告訴人傷勢不重，可自行就醫而無需他人救助，故於達成教訓告訴人之目的後逕行離去，自不能僅以被告等未為救助即認被告等有放任被告傷重致死之殺人不確定故意。
⒍檢察官又以：被告丁○○另有駕車衝撞告訴人之舉動，顯見被
告等有殺害告訴人之意思等語，認被告等具有殺人之主觀犯意，然被告丁○○於本院審理中陳稱：我確實是有駕車追告訴人，但那是因為告訴人用辣椒水噴我，我並沒有要撞擊告訴人的意思等語（見本院卷第387頁），另告訴人於原審中亦證稱：丙○○先出手打我，之後旁邊的一群人就圍上來，有個弟弟打到我，我就拿防狼噴霧劑出來噴灑，我不確定有噴到誰，因為對方多人一起圍上來，那個停車場蠻暗的，沒有照明設備。後來丁○○對我說要給我死，然後上車並開車朝我開過來，距離我大約是5公尺，被我跳開來躲開，之後我就沒有注意到本案車輛了，我無法確定本案車輛在要撞到我之前是否已經停下等語（見原審卷二第188至224頁），是依據告訴人上開證述，其確有向被告等噴灑辣椒水，且該停車場光線昏暗，被告丁○○雖駕本案車輛追逐告訴人，遭告訴人閃避後該車即未再次靠近告訴人。衡以檢察官就被告丁○○以駕車撞擊告訴人之方式欲殺害告訴人此節，除告訴人之單一指訴外並無其他證據可資佐證，另佐以依據告訴人所述，被告丁○○與其僅相距約5公尺，其距離甚近，倘被告丁○○有意以車輛撞擊告訴人當可於一擊未中後，反覆調整車輛方向以再次撞向告訴人，斷無於告訴人閃避後旋即停止。更遑論被告丁○○於遭告訴人噴灑辣椒水後，加之現場光線昏暗，不能排除被告丁○○因上開因素致其視線受阻，於追逐告訴人過程中因視線不清而不慎做出過於侵略性之駕駛行為，使告訴人誤認被告丁○○有駕車衝撞告訴人之意思，是就被告丁○○駕車欲衝撞告訴人此情，除告訴人之單一指訴外，並無其他證據足資補強，況就被告丁○○有無駕車衝撞告訴人之意思容有合理懷疑，依有疑惟利被告之精神，本院自僅能做對被告等有利之認定。
⒎綜上，本案綜合前述被告丙○○、乙○○與告訴人平日之關係、
行為動機、所持兇器及攻擊方式、部位、告訴人所受傷勢及現場客觀情形，尚難認定被告4人於行為時主觀上確有共同殺害告訴人之直接或間接故意。是依檢察官所舉之證據，無從認定被告4人主觀上有置告訴人於死地而取其性命之殺人犯意，公訴意旨認為被告三人所為係殺人未遂犯行尚有未洽，併予指明。
㈤、被告丙○○、乙○○及甲○○雖聲請傳喚證人戊○○，欲佐證告訴人戊○○於原審審理中之證述是否有誇大之情事，然證人戊○○於原審中已經傳喚到庭供上開被告等交互詰問，經本院再次傳喚後證人戊○○後亦未到庭，是上開被告等再次聲請傳喚並無必要，爰予駁回。
㈥、綜上所述，被告等如事實欄所示犯行應足堪認定，被告等前開所辯自屬卸責之語而不足採信，本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告丙○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪及第277條第1項之傷害罪；次核被告乙○○、甲○○、丁○○所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚眾下手實施強暴罪及第277條第1項之傷害罪。被告等均係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，被告丙○○應從一重論以意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚眾首謀實施強暴罪，被告乙○○、甲○○及丁○○則均從一重論以意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚眾下手實施強暴罪。
㈡、公訴意旨雖認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，然被告等主觀上不具備殺人之不確定故意已如前所述（見理由欄貳、一、㈣所示），而此部分與被告等所為傷害犯行之社會基本事實同一，且本院已踐行告知變更罪名之程序，無礙被告等防禦權行使，自得依法變更起訴法條如前所示。另被告等人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段罪名部分，雖檢察官起訴書所犯法條欄並未論及，惟檢察官於起訴書事實欄已載明相關事實，因與被告等所犯傷害罪具有想像競合之法律上一罪，自屬起訴效力所及，且本院已告知該法條，充分給予被告行使防禦權之機會，本院自得一併審理之。
㈢、是被告乙○○、甲○○、丁○○與在場其他身分不詳之人間，就事實欄所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯；至被告丙○○所犯「首謀」部分，則無從與僅下手實施而參與犯罪程度顯然有別之同案被告乙○○、甲○○、丁○○成立共同正犯，一併敘明。又起訴書雖認被告等與少年陳○德共犯本案，然少年陳○德自偵查迄原審中均否認有到場傷害或對告訴人施強暴之行為，其始終陳稱：當天晚上甲○○下班後約我去吃飯，所以我跟甲○○一起過去，我在場沒有傷害告訴人，也沒有參與他們的糾紛等語（見原審卷二第250至262頁），另告訴人亦未曾證稱少年陳○德在場有攻擊、叫囂或協助被告等傷害、施強暴之行為，自無從認少年陳○德與被告等之傷害、聚眾於公眾得出入場所施強暴犯行有犯意聯絡、行為分擔，故被告等毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，附此敘明。
㈣、刑法第150條第2項規定屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以事實審法院得依個案具體情狀，綜合考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌被告丙○○為首謀，被告丁○○則係於公眾得出入場所參與實施強暴犯行之人，其等與受邀集之被告乙○○持刀械，被告甲○○持棍棒，於供遊覽車停放之本案停車場內攻擊告訴人，對公共秩序及社會安寧之破壞遠較未持有兇器為高，爰均依刑法第150條第2項第1款之規定加重其刑。
三、撤銷原判決之理由：
㈠、原審審理後，認被告等均涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪事證明確，並予論罪科刑，固非無見。然查被告等之主觀上難認具有殺人未遂之不確定故意，而應構成傷害罪已如前述，是原判決認被告等涉犯殺人未遂罪已有未合；況被告等所為另涉犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴罪，原審漏未認定亦有未洽。被告等上訴否認殺人未遂罪為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。
㈡、爰以行為人責任為基礎，本院審酌被告等4人與告訴人事前並無仇恨，僅因被告丙○○與告訴人偶發爭執，被告丙○○竟糾集被告乙○○、甲○○、丁○○及其他身分不詳之同夥攜帶兇器前往尋釁，犯罪動機、目的顯屬可議；又被告等人對告訴人實施強暴手段而傷害告訴人，致告訴人受有上載非輕之傷害；復衡以被告等人係於夜間在公眾得出入之本案停車場為本案犯行，嚴重危害公共秩序及影響社會安寧，更造成告訴人及在場目擊之人心中莫大恐懼，應予嚴正非難。惟念及被告等於本院審理時均與告訴人成立和解（被告等及告訴人雖稱已以現金全部一次給付和解款項新臺幣120萬元，然向本院所提和解書並無告訴人簽收註記，經本院質問亦稱未能提供提領款項之金流紀錄，嗣再補提告訴人事後所書之收據1紙，見本院卷第395頁），告訴人亦於本院準備程序中表明不再追究被告等人之刑事責任（見本院卷第222頁），節省告訴人日後進行漫長附帶民事訴訟之時間，堪認被告等已盡力彌補所造成之損害；兼衡被告丙○○係本案之首謀，其糾集眾人對告訴人施暴，所應負責任較重，被告乙○○以持刀揮砍之方式傷害告訴人，對告訴人所造成之危險性甚高，被告甲○○、丁○○則分別持棍棒及以徒手毆打告訴人，另佐以被告丙○○國中畢業之智識程度，從事工地工作之收入情形及有家人需其扶養之家庭經濟生活狀況；被告乙○○自陳高中畢業之智識程度、從事物流業之工作收入情形、無需扶養他人之家庭經濟生活狀況；被告丁○○國中肄業之智識程度、從事鐵工之工作收入情形、需扶養家人之家庭經濟生活狀況；被告甲○○自陳國中畢業之智識程度、從事白牌司機之工作收入情形、無需扶養他人之家庭經濟生活狀況（見原審訴字卷二第350、366頁），暨考量告訴人所受傷勢及損害、其等動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2至5項所示之刑。
㈢、查本案用以傷害告訴人之西瓜刀係被告乙○○所有，業據其自承在卷（見原審訴字卷一第271頁），且該西瓜刀與其他棍棒等物，雖均係供本案犯罪所用之物，然均未據扣案，復非違禁物，且為日常生活容易取得之物，對於被告等不法行為之評價與非難，或刑罰之預防及矯治目的助益甚微，而欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬提起公訴，經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰法 官 商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢中 華 民 國 112 年 5 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。