臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3717號上 訴 人即 被 告 蔡麗美上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院110年度自字第2號，中華民國111年7月6日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡麗美犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法占用罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
事 實
一、蔡麗美明知坐落基隆市○○區○○段○○○段000000地號之土地係根林建設股份有限公司（以下簡稱根林公司）之實際負責人李正義所有，且經行政院核定公告為山坡地保育利用條例所規定之山坡地，未經李正義同意不得擅自占用，竟基於違反山坡地保育利用條例之犯意，自民國108年8月9日至同年10月8日間某不詳時間起，未經李正義同意而擅自占用如附件土地複丈成果圖編號B部分所示土地（以下簡稱本案土地），並在本案土地之擋土牆上放置鐵條，並於鐵條上鋪設鐵皮屋頂，嗣於本案土地出入口處架設門扇阻絕他人進入，復於本案土地上擺放私人物品，以此方式占用上開山坡地。嗣經基隆市政府接獲通報派員於110年3月3日前往上開土地查處前揭違建，蔡麗美遂於同日拆除上開鐵皮屋頂並清除堆置私人物品，因而查悉上情。
二、案經李正義提起自訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、經查本判決所引用證人等之證述均係於原審法院審理中所為證述，非屬傳聞證據，且又查無其他違法不當之情況，自具有證據能力。被告蔡麗美雖陳稱：陳添崧是自訴人公司的員工等語（見本院卷第153頁），然查被告所爭執者僅係證人陳添崧所為證述之證明力而非證據能力，況被告亦未具體指明證人陳添崧於原審審理中所為證述有何違法之處，其證述自具有證據能力。
二、至本院以下援引之其餘非供述證據資料，自訴代理人及被告於本院準備及審理程序時對其證據能力均未爭執其證據能力（見本院卷第154至156頁、第242至246頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於本案土地上架設屋頂，並於本案土地上堆放私人物品等情，惟其辯稱：我使用本案土地有得到根林公司的同意，根林公司有出具同意書給我，上面雖然沒有寫同意我使用的地號，但我認為自訴人既然出具這份同意書給我，就代表只要是自訴人的土地我都可以使用。我使用本案土地來放置我的東西，包含鐵皮類的東西、我的櫃子和床鋪，我在本案土地的圍牆上架設鐵條、鋪設鐵皮屋頂是為了防止後方樹林處的蛇掉下來，另外也為了防止雨淋到我放置在本案土地上的東西。我不知道本案土地是山坡地，我也沒有竊占山坡地等語。經查：
㈠、本案土地為自訴人所有，且經行政院核定公告為山坡地保育利用條例之山坡地。被告於96年3月21日向根林公司購買優泉小鎮內之編號I01戶房屋及坐落土地，然該戶房屋因未能取得使用執照，因此根林公司無法順利過戶交屋與被告，根林公司遂與被告協議將優泉小鎮編號I01戶房屋斜對面，同為優泉小鎮內之基隆市○○區○○街000號房屋，出借與被告使用。本案土地緊鄰被告所購優泉小鎮編號I01戶房屋旁，被告自108年8月9日至同年10月8日間某不詳時間起，委請不知情之友人在本案土地之擋土牆上架設鐵架，並於其鐵架上鋪設鐵皮屋頂，嗣將其私人物品放置於本案土地上，以此方式占用本案土地，直至110年3月3日遭政府機關查處違建方自行拆除鐵皮、門扇而停止占用等節，有自訴人所提出之本案土地遭占用前、後現場照片（見原審卷一第13至25頁；本院卷第127至147頁）、基隆市政府違章建築勒令停工單（見原審卷一第27頁）、本案土地之土地謄本（見原審卷一第9頁）、地籍圖謄本（見原審卷一第11頁）、山坡地範圍查詢資料（見原審卷一第83頁）、被告與自訴人土地及房屋買賣契約（見原審卷一第263至345頁）、原審履勘照片（見原審卷一第382至390頁）、基隆市地政事務所土地複丈成果圖（見原審卷一第423頁），且為被告所自承在卷（見本院卷第156至157頁、第184至189頁），足認上情應屬實在。
㈡、至被告主觀上應知悉其所占用之土地為山坡地此節，查被告於96年間即已購入本案土地旁之優泉小鎮I01房屋，而依據被告所提出之土地買賣契約上即已敘明其購入該房屋所坐落之土地為山坡地保育區之丙種建築用地（見原審卷一第93頁），則被告占用緊鄰上開房屋旁之本案土地，被告自應知悉其所占用之本案土地為山坡地。更遑論依據自訴人所提供之現場照片顯示，本案土地旁設置有大型混泥土擋土牆（見原審卷一第13頁、第382頁上方），而該擋土牆上方之山坡高度達2層樓以上，甚且林木茂密、雜草叢生。又被告於本院審理中自陳：本案土地靠近山邊，經常會從擋土牆上方山坡地的樹林處掉蛇下來等語（見本院卷第187頁、第248頁），是由此可知被告在架設鐵皮屋頂前已仔細勘查本案土地之狀況，自無理由未發現本案土地緊鄰山坡地，則被告占用之本案土地緊鄰優泉小鎮I01該戶與擋土牆間，被告主觀上自知悉本案土地屬山坡地。甚且，被告於本院審理中初陳稱：自訴人賣房子給我時，我就知道本案土地是山坡地，我有跟對方說我要種花等語（見本院卷第247頁）。雖被告嗣又改稱：我不知道本案土地是山坡地，我也沒有仔細看我買房子的契約等語（見本院卷第247至248頁），然衡以被告自97年起即因優泉小鎮I01該戶與自訴人有消費糾紛，被告並因此向消費者保護基金會申訴，此亦有該申訴資料在卷可憑（見原審卷一第97至103頁），則被告自不可能未詳細閱讀兩造之土地及房屋買賣契約；尤有甚者，被告與根林公司之消費者糾紛亦包含擋土牆施工地點（被告認根林公司於I01該戶旁施工擋土牆妨礙其使用屋旁空地，見原審卷一第97頁、第103頁），則被告於97年時即應知悉本案土地係屬山坡地，始需施作擋土牆以避免土石滑落，是被告辯稱：我不知道本案土地是山坡地等語自不足採。
㈢、至被告未經自訴人同意擅自占用本案土地此節，本院逐一論述如下：
⒈被告雖提出同意書1紙（見原審卷一第357頁）以此證明自訴
人有同意其使用本案土地，然質以上開同意書上記載：「本公司私有土地、現借於蔡麗美小姐暫存乙批物品，等蔡小姐找到存放地點必須馬上搬遷，特立此證明。根林建設股份有限公司（蓋有根林公司之印章）。中華民國108年10月8日」等語，其內容完全未記載所出借之土地地號、時間及出借原因，則該同意書上所指之土地是否係本案土地即大有疑問。⒉又證人陳添崧於原審審理中證稱：我於108年7月起受僱於根
林公司，根林公司的實際負責人是李正義，根林公司一共只有6名雇員，沒有叫做「溫國豐」的人。我於108年間是負責根林公司的優泉小鎮建案之工務，但我沒有負責跟被告溝通、處理其所購優泉小鎮I01房屋無法過戶的糾紛，應該是自訴人自己處理，我只負責工地的工務，如蓋房子、工地整理等，不會用到公司大印，要用到公司印章的情形都是自訴人自己處理，我也不會拿契約回公司用印，更從來沒有拿過該同意書給被告。我在優泉小鎮社區裡有看過翁瑞陽，但我不知道他為何出現在社區裡，我只有跟他打個招呼而已。另外，被告所購買的優泉小鎮I01該戶房屋因為沒有使用執照，沒水沒電沒辦法住，自訴人有告訴我他出借優泉小鎮編號I01戶房屋對面的房屋給被告先暫時居住。當時優泉小鎮還有一塊工地，是往後面走大約200公尺，那是工地的範圍，有用籬笆圍起來，那個工地上有貨櫃，108年10月間被告要求要把她的私人物品放在根林公司位於上開工地的貨櫃裡，但根林公司沒有通知我說同意被告放東西在貨櫃，後來被告還是放了，我向被告表示公司沒有同意。我後來也沒有問公司願不願意出借貨櫃，因為根林公司沒有指示我去處理這件事，我就沒有管了。被告所提出與溫國豐的LINE訊息內容中所提到的證書應該是指借用上開貨櫃的事情，而該對話中所提到的證明就是被告所提出的同意書。我之前跟被告對話時，被告有說公司有出具同意書給她，同意她將東西搬進貨櫃，但該同意書並不是我交給被告的，我是開庭時才看到，也和本案土地無關等語（見原審卷一第502至510頁），是由證人陳添崧上開證述可知被告所提出之同意書係用於借用根林公司貨櫃以放置物品之用，與使用本案土地並無關聯。況被告於本院審理中陳稱：該同意書是原本我將東西放在本案土地上，後來附近的住戶起鬨，且自訴人要求我搬走，所以我才請根林公司開同意書給我，讓我把東西移往根林公司的另外一塊土地上等語（見本院卷第187至188頁）。細繹被告上開陳述內容可知，被告所提出之上開同意書根本非同意被告使用本案土地，而係同意被告將放置於本案土地上之私人物品移往他處，此與證人陳添崧就上開同意書出具目的係供被告使用自訴人工地內之貨櫃等語相符，由此更顯證人陳添崧所為前開證述應屬可信。更遑論依據被告所提出其與自稱「溫國豐」之人的LINE訊息翻拍照片（見原審卷一第531頁），被告於108年10月6日傳送：「今天在現場工作的人員翻了我的床鋪還有梳妝台要過去放貨櫃…」、「還是要請您出一張證書給我要不然他們不讓我們貨櫃動彈」等語予「溫國豐」，另於108年10月8日傳送：「公（應為「工」之誤繕）都叫來了但現場還是沒辦法動昨天主任有收到公司去開證明過來給我…」等語予「溫國豐」，其中明確提及將私人物品放置於貨櫃及請根林公司開具證明之事，此與證人陳添崧之證述及被告前開陳述相符。又衡以上開同意書之日期係108年10月8日與上開訊息之時間相符，由此更顯證人陳添崧上開證述應屬事實。綜上可知，被告所提出之同意書應係被告經根林公司要求移除其堆置於本案土地上之私人物品後，被告為借用根林公司貨櫃以放置私人物品，而要求根林公司出具同意書以使用上開貨櫃，與本案土地之使用並無關聯。甚且，反足以佐證自訴人有要求被告不得使用本案土地始出借貨櫃予被告，被告竟執此為由認該同意書係被告得使用本案土地之佐證，自不足採。
⒊至被告雖辯稱：上開同意書代表只要是自訴人的土地我都可
以使用等語，然衡以案發時優泉小鎮仍有其他住戶居住，此為被告所不爭執（見本院卷第186頁），自訴人自無可能無限制同意被告得任意使用其名下之任何土地，並在土地上鋪設屋頂、設置門扇及堆置私人物品，造成其他住戶困擾。更遑論被告自承：自訴人有要求我將放在本案土地上的東西搬走等語（見本院卷第188頁），由此足證自訴人並未同意被告自行占用本案土地。衡以被告明知自訴人已命其將堆放於本案土地上之物品清除，更出借貨櫃供被告使用，然被告仍於本案土地上為如事實欄所示占用行為，其主觀上自無可能誤認就本案土地具有使用權限，是被告未經自訴人同意擅自占用本案土地之事實自堪以認定。
⒋至證人翁瑞陽雖證稱：我是因為被告僱用我幫他清理家裡才
認識被告，就是在被告所提出之同意書所記載的時間即108年10月8日，我幫被告清理她所購買優泉小鎮I01房子內的物品，看到陳添崧說他要回公司拿單子給被告，後來陳添崧回來有把單子給被告，被告把單子交給我，叫我貼在他所購買的房子的柱子上，我有看單子上的內容，就是本案卷附同意書影本，但我不知道為什麼陳添崧要給被告這張單子，因為我沒有聽被告與陳添崧的對話，我也不清楚該同意書所稱借用之「土地」是哪裡等語，衡以證人翁瑞陽已明確證稱其不知被告所提出同意書係證明被告借用土地位於何處，更不知被告與根林公司之關係，自無從以證人翁瑞陽前開證述佐證該同意書係自訴人同意被告使用本案土地。至雖證人翁瑞陽就被告取得同意書之人所述與證人陳添崧有所不符，然衡以該同意書之時間（108年10月8日）距離證人等為前開證述（110年11月25日）已逾2年，且該交付同意書之過程短暫，證人等縱記憶稍有不清仍屬合理，尚不能以此即認證人陳添崧有刻意為虛偽證述之情，更遑論證人陳添崧之證述有上開LINE訊息翻拍照片為憑，更與被告於本院審理中所為陳述相符，故尚不能僅因證人翁瑞陽上開證述有細微部分與證人陳添崧所為證述不符，即認證人陳添崧全部證述均不足採信。
㈣、至被告雖辯稱：我沒有在本案土地入口設置門扇，那個門扇是何人設置我不知道，我只有在門的上半部放置木片及兩片鐵片阻擋一些昆蟲、生物從門上方的空洞跑進去，門的上半部本來是沒有阻隔的，我以木板及鐵片將該空洞擋住，我這麼做之前沒有先問過地主等語（見本院卷第157頁、第185頁），然衡以本案土地之照片（見原審卷一第13頁；本院卷第127至135頁），本案土地位於優泉小鎮I01號房屋之左側，有一狹長入口位於優泉小鎮I01號房屋及擋土牆面中間，又質以該門扇照片（見本院卷第177至179頁），其將進入本案土地之入口阻擋，自有排除他人使用之效用。甚且，被告自承本案土地上方之鐵皮係其鋪設，而依據該門扇上上方所鋪設之鐵皮屋頂與本案土地上方所鋪設之鐵皮屋頂樣式一致，鋪設方式相同，該門扇自係被告所設置用以阻絕他人進入，並維護其個人堆放物品之安全等情應足堪認定，被告前開所辯自不足採信。被告未經自訴人同意，以上開方式占用本案土地，自具有將本案土地納入自身支配下，並排除他人支配之意思，被告主觀上自具有為自己不法所有之竊占之故意無訛。
㈤、另原審雖認被告使用本案土地具有違反水土保持法之故意，僅因被告之行為尚未造成水土流失而屬未遂。然非法占用山坡地致生水土流失未遂罪之主觀構成要件，仍需以行為人原計畫使用該山坡地之行為可能造成水土流失，僅因犯罪計畫尚未完全實踐即遭查獲，或因其他原因而未能按照犯罪計畫進行至既遂階段，因此未造成水土流失之結果始該當之。衡以被告於本院審理中陳稱：我只是將我的東西放在本案土地上等語（見本院卷第187頁），是被堆放雜物於本案土地上應不致於造成水土流失。又被告雖有於本案土地上利用原興建之擋土牆面橫向架設鐵條，並於鐵條上方鋪設鐵皮，然此行為並未造成水土流失，另被告所架設之簡易門扇亦未造成水土流失，有基隆市政府水土保持服務團現場勘查後所出具之違規案件輔導紀錄表為憑（見原審卷一第393頁），是尚難認被告占用本案土地之原計畫可能造成水土流失。又自訴人亦未能舉證被告原使用本案土地之計畫有何可能造成水土流失之情，則被告未經自訴人許可占用本案土地之舉，雖具有違反山坡地保育利用條例之犯意，然難認具有違反水土保持法之非法占用山坡地而致生水土流失故意，附此敘明。
㈥、至被告雖於本院準備程序中陳稱：我想要傳訊證人，證人姓名庭後陳報，我想要以該證人佐證我在附近撿出垃圾等語（見本院卷第189頁）；另具狀陳稱：友蚋段港口小段000-00地號的土地是山坡地，應不許開墾和蓋房子，請鈞院調空照圖查明根林公司違法開發該土地之事實等語（見本院卷第229頁），然查被告於準備程序後並無陳報所欲傳訊證人之姓名及聯絡方式，且被告上開調查證據之聲請均與本案犯罪事實毫無關聯，是其調查證據之聲請自應駁回。
㈦、綜上所述，被告如事實欄所示非法占用他人山坡地之犯行洵堪認定，被告所辯均不足採，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：按在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事山坡地保育利用條例第9條第1款至第9款之開發、經營或使用行為，山坡地保育利用條例第10條定有明文。次按山坡地保育利用條例第34條第1項之非法占用罪，係刑法第320條第2項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依山坡地保育利用條例第34條第1項規定論處，無刑法上竊佔罪之適用。查本案土地係自訴人所有之山坡地，被告未得土地所有人即自訴人之同意，即逕自於本案土地為事實欄所示之占用行為，業如前述，是核被告所為，係違反山坡地保育利用條例第10條不得在他人山坡地擅自占用之規定，應依同條例第34條第1項規定處罰。自訴意旨雖認被告之行為構成刑法第320條第2項之竊佔罪，然本案土地屬山坡地已如前所述，自應優先成立山坡地保育利用條例第34條第1項規定，而自訴意旨所指竊佔部分犯行與被告所為前開違反山坡地保育利用條例犯行之社會基本事實同一，且本院已踐行告知變更罪名之程序（見本院卷第240頁），無礙被告防禦權行使，自得依法變更起訴法條如前所示。被告委請不知情之友人鋪設鐵皮屋頂，為間接正犯。
三、撤銷原判決之理由：
㈠、原審審理後，認被告係犯水土保持法第32條第1項、第4項之非法占用山坡地致生水土流失未遂罪事證明確，並予論罪科刑，固非無見。然查，被告所為應成立山坡地保育利用條例第34條第1項之非法占用他人山坡地罪已如前述，原判決認被告涉犯非法占用山坡地致生水土流失未遂罪，即有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，然原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。
㈡、爰審酌被告為堆置其私人物品，竟非法占用自訴人之山坡地，對於山坡地之保育及他人財產欠缺尊重，惟念被告經主管單位查處後立即自行拆除其鋪設之鐵皮屋頂，更將堆置之雜物處理，所造成之危害尚非鉅大，另佐以被告否認犯行之犯後態度、素行、犯罪手段及被告占用之面積、期間；暨考量被告於原審審理時自述學歷為大學畢業，待業中，已婚，有1個已成年子女，自己一個人住等一切情狀（見原審卷一第523頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第71至73頁），又被告雖未經自訴人同意占用本案土地，然究其原因實係因其與自訴人之購屋糾紛遲未能獲交屋所致，且被告占用本案土地僅用於堆置私人物品，並無以之從事營利行為，而其所鋪設鐵皮屋頂亦極為簡易，於遭主管機關查處後立即自行拆除，況被告雖否認犯行，然就其占用本案土地之主要事實亦坦認不諱，僅係就其有無使用權進行爭執，難認被告係設詞狡辯而犯後態度不佳。故被告雖因缺乏法治觀念而犯本案，然經此起訴審判，當知所警惕，本院審酌上情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，諭知緩刑3年，以啟自新。
㈣、至被告所用以鋪設屋頂之鐵皮及鐵條並未扣案，亦非違禁物，財產價值亦低，倘予沒收不具有刑法上重要意義；另被告雖於上開期間占用本案土地，然僅係供其自身堆放雜物，並無出租或供其他營利行為使用，是其占用本案土地之利益低微，倘予沒收亦欠缺刑法上之重要意義，爰均依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰法 官 商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢中 華 民 國 112 年 6 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。