臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3785號上 訴 人即 被 告 陳星穎上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度易字第334號，中華民國111年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵緝字第138號、第142號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣宜蘭地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告陳星穎（下稱被告）前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以105年度交簡字第4584號判處有期徒刑3月，嗣於民國106年2月22日易科罰金執行完畢。詎陳星穎猶不知悔改，基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於附表所示時間，對林奕霆、彭繼忠及Cambay Francis以附表所示方式施用詐術，致上開3人陷於錯誤，分別匯款如附表所示金額至陳星穎申請使用之台新銀行000-00000000000000號帳戶內，陳星穎再將款項盡數提領並花用殆盡。
嗣上開3人察覺遭騙而報警處理，始循線查悉上情，因認被告係犯刑法第339條第1項詐欺罪嫌（原審經審理後認被告係以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，所犯應為刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪，依法變更起訴法條）。
二、按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第47條、第379條第13款分別定有明文。又刑事訴訟上所稱之訴訟行為（包括法院、訴訟當事人、第三人）係指符合法定要件且足以發生訴訟上原有效果之行為，當訴訟行為發生瑕疵時，若其行為能藉由如當事人未異議（如被告放棄就審期間）、對被告權益未生影響（如被告已獲判無罪）、原因除去（如補正上訴或抗告理由）或基於訴訟迅速或經濟之考量（如當事人已對案件有所聲明或陳述後，不得聲請法官迴避）等行為取代瑕疵之訴訟行為即稱「瑕疵訴訟行為之治癒」。故除法院恣意、濫用權利或嚴重違背程序（如被告有正當理由不到庭，仍行一造辯論判決、法院組織不合法等）外，若只是個別訴訟條件之欠缺，因第二審採覆審制並兼具事實審，僅須將第一審判決違法或不當部分撤銷，就該案自為判決，原第一審存在之訴訟行為瑕疵，經第二審撤銷判決後亦不復依存，本無治癒問題（最高法院109年度台上字第3604號判決意旨參照）。而刑事訴訟之目的，在於經由程序正義，以實現實體正義，自以嚴格遵守法定程序為要。而我國刑事訴訟制度採直接審理主義及言詞審理主義，訴訟案件應以公判庭為中心，審判之法官原則上須在公判庭上直接聽取訴訟兩造當事人所為攻擊、防禦之言詞、舉止，以獲得心證。訴訟程序之瑕疵，於當事人未異議、對被告權益未生影響、訴訟經濟之考量等情形下，或可藉由事後補正、追認及後續訴訟之接續進行，而受治癒或視同治癒。然非所有之瑕疵訴訟行為均可獲得治癒，觀諸刑事訴訟法第379條第1款之法院組織不合法、第2款之應迴避之法官參與審判、第13款之未參與審理之法官參與判決，因違反法官保留原則、公平法院原則等基本之刑事訴訟原則，屬嚴重違背程序之重大瑕疵，仍不能認因上訴於上級法院審判，或由第二審將第一審判決違法或不當部分撤銷，就該案自為判決，而得以補正或治癒。
三、經查：㈠依原審111年7月18日審判筆錄之記載，參與審理之審判長法
官為林惠玲，且於同日辯論終結，定於同年8月8日宣判，有原審111年7月17日審判程序筆錄附卷可稽（見原審卷二第5至18頁）。然111年8月8日之判決正本則記載參與判決之審判長法官為林惠玲，法官為陳錦雯、楊心希，且原審並無更正審判筆錄，亦查無判決書誤載之更正裁定，可認原審判決中陳錦雯、楊心希未參與審理，卻參與判決，依首揭規定，其判決為當然違背法令。且由未經參與審理之法官參與判決，所踐行之訴訟程序之違背法令情形，顯有礙當事人受法院公平審判之訴訟權利，侵害當事人之審級利益，應認屬訴訟行為嚴重違背程序之重大瑕疵。
㈡次按除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1項第1款、第2
款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284條之1亦定有明文。又刑事訴訟法第273條之1第1項規定，須以裁定進行簡式審判程序。原審認被告所犯為刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，該罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，自屬第一審應行合議審判案件，惟卷內未見該合議庭裁定由受命法官獨任進行審判程序之任何書面裁定，揆諸前開說明，顯有法院組織不合法及訴訟程序違背法令等違誤。
㈢復按第二審法院就上訴有理由或雖無理由但原判決不當、違
法者，除因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之情形，得發回原審外，原則上應撤銷原審判決並自為判決，固為刑事訴訟法第369條第1項但書所明定；但本院經審酌原審判決係由未經參與審理之法官參與判決，所踐行之訴訟程序之違背法令，並有法院組織不合法及訴訟程序違背法令之情形，可能實質損害當事人之審級利益，應認屬訴訟行為嚴重違背程序之重大瑕疵，難認原審此項訴訟程序之重大瑕疵，得因上訴補正或治癒。再者，考量刑事訴訟法第369條第1項但書之規範目的，應是在於維護當事人之審級利益，蓋因原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決，因未經原審實質審理，等同缺少一個審級之利益，故有發回原審審理之必要；而本件原審雖為被告有罪之判決，惟係由未經參與審理之法官參與判決，其情形與第369條第1項但書所定「諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形，實屬相當；本院斟酌當事人審級利益受損之程度，認有維持審級利益之必要，依刑事訴訟法第369條第1項但書之立法精神及規範目的，有將本案發回原審法院更為適法裁判之必要。
四、綜上所述，原審就被告被訴詐欺案件，於111年8月8日為有罪判決時，由未參與審理之法官參與判決，所踐行之訴訟行為屬嚴重違背程序之重大瑕疵，且有法院組織不合法及訴訟程序違背法令之情形，不利於被告，復無法因上訴而治癒，為維護當事人之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第369條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳筱珮法 官 陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 111 年 11 月 22 日附表：
編號 告訴人/ 被害人 詐騙方式 匯款時間 匯款地點 匯款金額（新臺幣） 1 Cambay Francis 被告於108年8月12日14時許，以臉書暱稱「林文賓」佯稱要以6,000元販賣三星手機，致Cambay Francis陷於錯誤而請友人陳俊富匯款至被告帳戶。 108年8月12日19時28分許 Cambay Francis請友人陳俊富使用中國信託銀行帳戶轉帳至被告帳戶。 6,000元 2 林奕霆 被告於108年8月11日臉書二手交易平台，以臉書暱稱「林紋莉」佯稱要以7,200元販賣二手PS4，致林奕霆陷於錯誤而匯款至被告帳戶。 108年8月13日10時56分許 林奕霆在桃園市○○區○○路000號聯邦銀行ATM匯款至被告帳戶。 7,200元 3 彭繼忠 被告於108年8月14日某時許，以暱稱「林紋莉」在臉書「ps4 psv二手電玩買賣交流區」，佯稱要以7,000元販賣PS4主機1台，致彭繼忠陷於錯誤而匯款。 108年8月14日14時46分許 彭繼忠在其住處使用台新銀行之網路銀行轉帳至被告帳戶。 7,000元