臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3818號上 訴 人即 被 告 黃文豪選任辯護人 賴國欽律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第5號，中華民國111年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第4256號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告黃文豪犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，依想像競合犯規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷，判處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算壹日，並就扣案如附表編號1、2所示之槍、彈為沒收。核其認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，爰引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件），並補充如下所述。
貳、訊據被告坦承持有附表所示非制式手槍及子彈之事實，惟與辯護人均稱本案係違法搜索，辯護人並為被告辯以：
一、否認證人許順仰、曹益成、林建國所述之證據能力。
二、本案為無令狀搜索，且未符合同意搜索、附帶搜索，亦未符合逕行搜索或緊急搜索，本案相關證據均無證據能力。
參、經查：
一、被告及其辯護人雖爭執證人許順仰、曹益成、林建國所述之證據能力（見本院卷第173頁），惟查：
㈠、證人許順仰、曹益成、林建國於原審所為之證述，係屬被告以外之人於「審判中」之陳述，並已依法具結，依刑事訴訟法第159條第1項反面之解釋，自具有證據能力，被告辯護人以證人許順仰、曹益成、林建國所述虛偽不實，認不具有證據能力，應係對證據能力及證明力有所混淆，此部分主張於法無據，並非可採。
㈡、至辯護人爭執證人曹益成、林建國於偵查中證述之證據能力部分，按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。復按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照）。被告之辯護人固主張證人曹益成、林建國於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力，然未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明前開供述有顯不可信之情況，而證人曹益成、林建國於偵查時所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，且原審審理時已傳喚證人曹益成、林建國到庭使被告及辯護人行使反對詰問權之機會，是證人曹益成、林建國於偵查時向檢察官所為之證述，自具有證據能力。
二、本案援引原審之理由，認承辦員警雖非持法院核發搜索票執行搜索，且不符刑事訴訟法第130條、第131條及第131條之1所規定無令狀搜索之要件，警方因此搜索而查扣附表之物，應屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。惟本案違法搜索扣得之手槍、子彈及因此衍生之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、槍枝初步檢視報告及扣案物照片、現場照片、鑑定書等事證，惟經權衡後，仍認有證據能力：
㈠、按：⒈刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並
確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有准許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員固不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；然而違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由而否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，而違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該重要證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則予以客觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度。⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院111年度台上字第2061號號判決意旨參照）。⒉刑事訴訟法第158條之4明定：「除法律另有規定外，實施刑
事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。而實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如「毒樹、毒果」之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，於此情形下，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。明言之，英美法系所謂之毒樹果實理論，並不為我國刑事訴訟法所採。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用上揭刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力(最高法院105年度台上字第3011、108年度台上字第4027號判決意旨可參)。
換言立，除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158條之4之規定認定其證據能力，固無庸論。其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理(最高法院100年度台上字第5135號判決意旨足參)。
㈡、查：⒈證人即時任基隆市警察局第二分局信義派出所員警林建國於
偵查及原審證稱：「我朋友打電話給我，說她1個朋友和她男朋友約要談判，她怕會出事情，她說他會帶槍過去，會把她押走，被告那天是手插在那個背包，我們小隊長有手壓住他的背包，我們也是要注意自己安全，現場被告的袋子有放下來，有聽到『哐』一聲，那個是金屬撞擊聲，我們懷疑這個包包裡面是槍枝，所以要把被告帶回派出所確認他的身分及包包裡面的東西。」等語（偵查卷第218頁，原審卷一第328、333、346-347、352頁）；證人即時任基隆市警察局第二分局偵查隊第一小隊小隊長許順仰於原審證稱：「我們看到被告進入7-11拉該女子出來，我們才圍上去，盤查時叫他拿身分證，請他蹲下，被告有點反抗，蹲下隨身包包掉到地上有金屬碰撞聲，我有聽過槍掉落的聲音，聲音很像，請被告蹲下後我們有點壓制，在旁邊戒護，因為林建國之前有說被告可能帶東西來，我們有懷疑，且在埋伏中有看見被告拿裝槍的盒子，所以我們盤查才會比較小心。」等語（原審卷二第102-105、109頁）；證人即時任基隆市警察局第二分局偵查隊偵查佐曹益成於原審證稱：「我們對被告做盤查，問他年籍資料，但他不願意配合，也提供不出相關證件，他在現場有跟我們拉扯、嗆聲，我們就想把他帶回安瀾橋派出所查證，被告不願意配合，我們請他蹲下時，他的背包碰到地下，我聽到金屬的聲音，我當下就覺得我不能放開他，我怕發生危害。」等語（偵查卷第177-178頁，原審卷二第156頁）。依上開證人證言可知，應認依員警當時主觀認知，其等除偵辦槍砲案件外，尚包括避免因被告持有槍枝而於公共場所造成高度人身危險之狀態，且依員警之經驗及現場情狀，客觀上已有合理跡象足對被告產生持有槍砲犯罪之懷疑，現場查獲情形亦與檢舉情資尚符。參以證人林建國於原審證稱確認被告係情資所指對象後，有查詢被告之名字、相片、素行等情（原審卷一第348至349頁），由本院被告前案紀錄表亦可知被告本案前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科。又證人林建國係於案發當日晚上接獲情資，其與許順仰、曹益成等人抵達案發超商間之時間僅約20分鐘，此據證人林建國、曹益成於原審證述明確（原審卷一第328頁、卷二第156-157頁），堪認從員警接獲情資至查獲被告之時間實為緊迫而未及報告檢察官。是員警執行搜索被告之背包，程序上雖確有未符刑事訴訟法第130條至第131條之1無票搜索要件之瑕疵，然員警係因考量被告擁槍自重，危險性極高之情狀，且在為免證據遭湮滅情況急迫下所為未符刑事訴訟法上開規定之瑕疵，究與明知違法並故意為之，或毫無根據恣意違法情節有異。
⒉本案固為違法搜索，然查獲地點係在基隆市○○區○○路000號之
統一超商外之公眾往來場所，被告在案發超商外經警盤查時，手插在背包內，且與員警有所僵持，此舉在員警看來被告應有隨時掏槍之可能性，員警在保護自身安全及避免在公共場所引發更大危險之情況下，以查驗身分之名義將被告帶回址在案發超商隔壁之安瀾橋派出所，以控制場面及避免意外，堪認員警此等程序之違反實屬緊急、不得已之舉。又員警若未即時搜索、扣押本案手槍、子彈，任令被告離去現場後再聲請搜索票執以搜索，可能導致本案手槍、子彈為他人取走致無從發現，徒增事後蒐證困難。
⒊員警自被告背包內取出本案手槍時，該手槍已經上膛，業據
證人林建國、曹益成證述在卷（偵查卷第218頁，原審卷一第340頁，原審卷二第156頁），且手槍嗣後經鑑定確屬具殺傷力之非制式手槍，有內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽（偵查卷第189-190頁）。佐以被告於偵查供稱：「我怕我去找張峻婷時，張峻婷會找人攻擊我，所以我才買槍自保，那把槍一直放在我的包包裡，都沒有拿出來過，所以才會帶到現場。」等語（偵查卷第94頁）。況且員警盤查被告時，被告已將內有扣案之非制式手槍及18顆具有殺傷力子彈之背包帶於身上，而非放置於車內，其行為更具危險性。可見若不立即查扣本案手槍、子彈，被告一旦持槍犯罪，犯罪所生之危險或實害將屬重大。況且，本案手槍、子彈非屬供述證據，具有高度不可變性，可信度極高，若遽捨棄本案手槍、子彈之證據不用，對於預防將來違法取證之效果不大，然對社會治安將產生重大影響。
⒋綜合上情，本院衡酌扣案如附表所示具有殺傷力之槍、彈，
對於國家、社會之危害程度較大，且上開扣案物係證明被告所犯非法持有槍枝、子彈罪所不可或缺之證據，審酌本案警員違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，對被告隱私侵害較小、影響被告訴訟權程度不大，相較於民眾對於政府防制黑槍流竄有較高之社會期待及社會治安需求，基於比例原則及法益權衡原則，本案扣案槍彈等物作為證據使用，為公共利益之均衡維護所必需，是扣案之手槍、子彈及所衍生之扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局對於扣案槍、彈之鑑定書等衍生文書證據，均應認有證據能力，而得採為本案之證據。
三、另辯護人雖請求依刑法第59條酌減被告之刑，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告前已有因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判刑確定並執行之紀錄，未知悔改，復於本案非法持有非制式手槍、子彈，依其手段、情節，已對社會治安存有相當危害，而我國嚴禁非法持有槍枝及子彈，並就非法持有槍枝定以重刑，此為一般普遍大眾所週知，被告竟持本案槍彈與人談判，顯然提高當地社會之危險情境，已對社會治安造成危害，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自無刑法第59條規定適用。
四、至被告及辯護人雖聲請傳喚警員林建國、曹益成、許順仰及另名在場警員到庭作證，以證明違法搜索之手段及有無時間向檢察官聲請乙節。惟本案業已認定係違法搜索，且證人林建國、曹益成、許順仰於原審亦已到庭作證，本院認無再行傳喚該三名證人及另位警員之必要，併予敘明。
五、被告上訴意旨仍持前詞否認犯罪，業據本院論駁如前，所辯均非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李亞蓓提起公訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 古瑞君法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱中 華 民 國 112 年 2 月 7 日附表：
編號 物品 鑑定結果 1 手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個） 認係非制式手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 子彈12顆 送鑑子彈18顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，認具殺傷力。 3 子彈6顆 （經採樣試射）附錄：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決110年度訴字第5號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 黃文豪選任辯護人 丁銓佑律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4256號），本院判決如下：
主 文黃文豪犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事 實
一、黃文豪知悉可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之物，非經主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍、子彈之犯意，於民國109年7月23日，在臺北市西門町附近地下道，自真實姓名不詳之綽號「豆腐」之成年男子處，以新臺幣（下同）6萬元購得土耳其製ZORAKI925自動手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案手槍）、彈匣1個及子彈18顆，而非法持有之。嗣黃文豪於109年7月25日22時50分許，攜帶上述手槍、子彈與其前妻張若妍（原名：張峻婷）相約在基隆市○○區○○路000號之統一超商談判（下稱案發超商），經警獲報前往現場，見黃文豪攜帶黑色背包，並將右手放置於背包內，顯係攜帶違禁物，遂對其盤查、搜索，並扣得如附表所示之上開手槍1把、彈匣1個及子彈18顆，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告黃文豪及其辯護人爭執證人即基隆市警察局第二分局偵查隊偵查佐即本案承辦員警曹益成、證人即時任基隆市警察局第二分局信義派出所員警林建國於偵查中證述之證據能力（本院卷一第269頁）。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人之權，證人且須具結，偵查中之證述可信性高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據，故主張有不可信情況存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院104年度台上字第3929號、第2408號等判決意旨參照）。查證人曹益成、林建國於偵查中之證述，經檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，係由渠等經具結後所為之證詞，此有上開偵訊筆錄及證人結文附卷可稽（偵卷第177-179、217-219頁），且並無證據顯示渠等係遭強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響渠等心理狀況致妨礙渠等自由陳述等顯不可信之情況下所為。被告及辯護人雖爭執上開證人偵查中供述之證據能力，卻未能釋明各該證人之證述有何顯不可信之情況，要與上開規定不合，自屬無據。況上開證人經本院於審理時傳喚到庭證述，已賦予被告詰問之機會，是上開證人於偵查中經具結所為之證述，自得作為本案認定犯罪事實之證據使用。
二、被告及其辯護人辯以109年7月25日員警在基隆市○○區○○路000號（安瀾橋派出所）係違法搜索，因此查扣如附表所示手槍、子彈，及所製作之基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、槍枝初步檢視報告及現場照片、本院109年8月26日基院麗刑廉109急搜2字第11946號函等證據資料，均因搜索程序不合法，爭執證據能力等語（本院卷一第269頁）。經查：
（一）本案乃無令狀搜索：本案係因林建國於109年7月25日22時許接獲情資稱當日在案發超商，有位女性與前男友有感情糾紛，該名前男友可能會攜帶槍枝等內容。林建國獲報後，旋與時任基隆市警察局第二分局偵查隊第一小隊小隊長許順仰、曹益成等數名員警（下稱許順仰等人）驅車前往案發超商外對面巷子埋伏，嗣被告駕駛車輛前來，後將該車輛停在案發超商門口，被告攜帶背包下車，並將手放在背包內往案發超商方向走，許順仰等人即下車向前對被告盤查，過程中被告背包掉到地上，發出碰撞聲，許順仰等人遂帶同被告至安瀾橋派出所，並開啟當時放置於警局內桌上之上揭背包，扣得如附表所示手槍、子彈而查獲等情，有證人林建國、許順仰、曹益成於偵查中及審理時證述在卷（偵卷第177-17
8、217-218頁，本院卷一第327頁以下，本院卷二第100頁以下、第154頁以下），並有109年7月26日員警職務報告附卷可參（偵卷第15-16頁）。是員警於109年7月25日22時許接獲情資後，旋於當下前往案發超商，並於將被告帶回安瀾橋派出所後，未持搜索票即執行搜索，屬無令狀搜索，應堪認定。
（二）本案未符合同意搜索之要件：按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。查證人林建國於審理時證稱：當下我不知道被告有沒有同意許順仰可以打開包包，我們在現場有問被告說這個包包裡面是什麼物品，被告說你們沒有搜索票阿，為什麼搜我的包包等語（本院卷一第338、351頁）。證人許順仰於審理時證稱：我不記得打開包包是否有經過被告同意，但當下我說不開的話我們可能會報逕搜，我們在現場要求查看被告包包裡的東西，被告有說沒搜索票不給看等語（本院卷二第110、113頁）。證人曹益成於審理時證稱：被告說張峻婷若在現場，他就願意讓我們開，被告有同意，我們認為既已逮捕被告，則我們執行的就是附帶搜索等語（本院卷二第162頁）。
被告於審理時供稱：我從頭到尾不同意他們打開包包等語（本院卷二第173頁）。綜合上開證述，員警於打開被告之背包前，是否確有得到被告之同意，即非無疑。又本案109年7月25日搜索扣押筆錄上執行之依據欄係勾選「依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索」（偵卷第35頁）。嗣於搜索後之翌（26）日，承辦員警發函本院及臺灣基隆地方檢察署核備逕行搜索，再於同年月27日發函表示前開搜索扣押筆錄之執行依據應更正為刑事訴訟法第131條第1項第2款之逕行搜索等情，有基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、109年7月26日基警二分偵字第1090263661號函、109年7月27日基警二分偵字第1090263698號函等在卷足參（偵卷第35-37頁，本院卷一第90之1-91頁）。是員警函報之搜索執行依據均非同意搜索。遍查卷內亦無任何筆錄或文件載有被告同意搜索之意旨或有被告簽署之自願搜索同意書等資料，足認本案之搜索扣押係未經被告事前同意，員警即逕行開啟被告之背包查看，而未符合刑事訴訟法第131條之1同意搜索之要件至明。
（三）本案未符合附帶搜索之要件：
1、按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。而該條文之附帶搜索，係於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被拘捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀原則之例外。惟既曰附帶搜索，則其執行之前提，自應以有合法拘捕或羈押之實施為必要（最高法院110年度台上字第1799號判決意旨參照）。
2、林建國於審理時證稱：我們在車上埋伏的時候，被告的車剛好停在我們專用車的對面，他的一舉一動我們都有看到，提供情資的人有講說被告開一臺白色BMW車，那他停在我們前面的就是白色的BMW車，我們有用M-Police查他的名字、相片和前科，偵查隊裡面有人抓過他，知道他的身分，就確定下車的人就是被告，他從駕駛座下車到後車廂去拿1個黑色手提箱，那個黑色手提箱就是我們警用槍枝在裝的箱子，再拿到駕駛座，再把車子迴轉到7-11便利商店前面，他女朋友已經在7-11便利商店裡面等了，他停在那邊，他1個背包，背包好像他就放在前面，手插在那個背包，右手伸到袋子裡面。我們小隊長先去攔查，我們一起過去的時候，被告說：「你們沒有搜索票，怎麽搜？」，我們沒有搜他啊，我們是盤查而已，現場有人問他的名字，他有承認他是黃文豪，小隊長有手壓住他的背包，我們也是要注意自己安全，過程中有爭執，就是請他拿那個背包裡面的東西出來，他的背包又掉下來哐的一聲，就在那個7-11便利商店門口，那個是金屬撞擊聲，我們懷疑這個包包裡面是槍枝。我們盤查被告的身分，他就是沒有告訴我們他的個人資料，我們才帶到安瀾橋派出所，就在隔壁而已帶去查證，到了警局之後，就請他那個東西拿出來，派出所辦公桌在他的前面，請他把包包放在桌上，那時候還沒有搜他的身體，到事後才逕行搜索，我們小隊長說：「我現在要逕行搜索。」就開了，打開背包之後發現槍，子彈上膛了，還有一些充電器、香菸、打火機什麽的很多東西，我們是看到槍之後才對被告做逮捕的動作等語（本院卷一第327頁以下）。
3、許順仰於審理時證稱：109年7月25日林建國告訴我說有一件男女糾紛，雙方約在安瀾橋附近7-11談判，說被告可能會開一臺白色BMW車。當天我們剛開始去是7-11對面的巷子等，知道這個女生已經在7-11裡，等差不多10幾分鐘，那時候被告車開到我們車子前面，就是一臺白色BMW，我在車上有看到他下車去後車廂拿類似警用裝槍枝盒子，從後車廂拿到前面來上車，再迴轉回到7-11門口，我們就看到被告進入7-11拉該女子出來，然後我們就上去在超商門口盤查，叫他拿身分證，請他蹲下，被告有點反抗，不願意提供證件，被告蹲下時包包往側邊掉在地上後有金屬碰撞聲，被告手就是一直護著包包，林建國之前有說被告可能帶東西來，我們有懷疑，且在埋伏過程中有看見被告拿裝槍的盒子，所以我們盤查才會比較小心，我們先盡量讓被告不要碰到包包，再請被告把包包東西給我們看，被告當時說不要，被告有說叫黃文豪，但沒拿出證件，因為身分不明，身上帶的東西有存疑，也拒絕給我方盤查，我們就把被告帶回隔壁派出所，我們從超商把被告帶回來後，被告說張小姐要跟在旁邊，我是不記得有沒有把包包給張小姐拿，讓她帶進來派出所，我只記得包包擺在桌上。到派出所之後，我們問被告可不可以配合，順便把證件給我們看，但被告都不同意，最後是我和曹益成把包包打開，開的原因是當時情資顯示有槍枝，那個包包那麼薄碰在地上的聲音，像是一般槍枝掉在地上，打開包包查到了毒品、槍枝、一些充電器的線，隔日報逕行搜索，我們是發現有槍才去逮捕被告等語（本院卷二第100頁以下）。
4、曹益成於審理時證稱：本案情資來源是小隊長通知有件槍砲案，我們就領裝備要去埋伏，出發前我們有用警方電腦查刑案資料、國民身分證影像檔、刑事局系統，看到被告有槍砲、毒品之前科，我們到現場要先作蒐證及埋伏，我們把偵防車停放於巷內，約20至30分後被告正好停在我們的偵防車前面，被告停車後，我看到被告從駕駛座下車，從後車廂拿出槍盒再走進他的駕駛座，他都沒有動，約5至10分鐘後，他迴轉往超商方向往前開，經過安瀾橋派出所再迴轉，過了超商後，再看到他從中正路往超商方向用倒車方式，回到超商，當時我看到他下車後手放在斜背包裡，我們就跟著下車，我就去抓著他了，沒讓他進超商裡，依警職法，我們先對他做盤查，有問他年籍資料，但他不願意配合，也提供不出相關證件，我們就先請他蹲下，他在現場有跟我們拉扯、嗆聲，就驚動安瀾橋派出所之員警過來，我們有當場表明刑警之身分，正在對他做盤查，被告當時不願意配合盤查，我們就想把他帶回安瀾橋派出所查證，我們請他蹲下時，他的背包碰到地下，我聽到金屬的聲音，我當下就覺得我不能放開他，我怕發生危害，我就一直抓著他，我認為那時我已逮捕他了，我們進派出所後被告還是不願意配合，也不讓我們開他包包，直到他說若他女友一起到派出所，就讓我們開包包，他女友到派出所後，我打開包包，把槍拿出，發現槍枝已上膛。被告從後車廂拿出裝著槍的盒子，我就認為裡面應有手槍跟子彈，還有下車後，被告很明顯手是放在斜背包內，且我們還有查他的刑案資料，認為他身上應有這些東西，我們請他蹲下，他的背包碰到地上時，我聽到金屬聲，我認為包包裡面是槍枝，所以我當場就逮捕他，因為我認為我已逮捕他，我是執行附帶搜索，隔天即7月26日我做的職務報告中稱我們有逕行搜索且有向法院陳報逕行搜索，這是我們小隊長的認知，他認為要把案件完整性報告給法院，小隊長的認知就是請我打1份逕行搜索之職務報告，可能小隊長的認知與我的認知不同。我的認知是我盤查被告請他蹲下，聽到金屬聲時，我就已執行逮捕他了，帶回派出所後去逮捕他，做正式的文件，並告知他權利，沒有差到2、3分鐘。在超商時沒對被告作3項權利告知，是到派出所後已確定包包內有槍枝才告知被告之權利，雖然我覺得他身上有違禁物，但我尚未確切看到時，就不對他做權利告知，我認為若我沒控制好他，發生危害怎麼辦等語（本院卷二第154頁以下）。
5、被告於偵查中供稱：當時我在○○路7-11裡面與我女朋友張峻婷說話，我轉頭準備要離開，就有5、6名大漢衝進7-11裡面，把我拉出店外並壓制在地上，後來我們僵持了一段時間，才有1個人拿出警察識別證，表明是警察的身分並表示現在可以盤查你了嗎，他們要求我拿出身分證，我說我沒帶身分證，但我可以提供身分證字號供你們查詢，我說了但警察也沒有理我，其中1位警察就叫我把我的隨身包包打開，但我拒絕，後來警察就說帶回派出所再說，並把我帶到警察局去，我在便利商店被警察壓制時，我的隨身包包就掉在地上，所以我跟警察進派出所時，我就請張峻婷幫我把包包帶到派出所去，警察叫張峻婷把包包放在桌子上，並叫張峻婷把包包打開，我說不准警察打開我的包包，後來有1位警察就說不用管我了，直接開包包就好了，明天再申請不知道什麼東西，對我說只要我有這些前科就可以搜我，警察直接把我的包包打開，把裡面的東西全部都倒出來等語（偵卷第91-93頁）。於審理時供稱：
我下車的時候把車鑰匙放進去，我手有放進去包包，但是我是把鑰匙放在那個包包裡面等語（本院卷一第356頁）。
6、按警察職權行使法第7條第1項第4款規定，若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，應參照司法院大法官第535號解釋意旨，依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131條之1之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。換言之，警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查或搜索被臨檢人隨身攜帶之物品，仍應依警察法第9條第4款，及警察法施行細則第10條第1項第3款規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押所定之要件及程序（臺灣高等法院107年度上訴字第1263號判決意旨參照）。
7、本案於勾稽上開證述後，可知許順仰等人係先接獲被告可能攜帶槍枝之情資，於下車盤查前先使用警用電腦查詢確認被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，旋於現場見到被告自其車輛後車廂拿出疑似裝槍使用之黑色手提箱，並於下車時將手置於背包內，嗣於上前盤查被告身分後，在請被告配合之過程中，被告之背包碰撞到地板產生撞擊聲，員警即因被告未出示身分證件，又高度懷疑被告之背包內藏有槍枝，即徒手限制被告之行動，將被告帶回派出所之過程，堪可認定。而依前開說明，於案發超商外員警對被告盤查後，依現場客觀情狀及執法經驗綜合判斷，若係有明顯事實足認被告有攜帶足以傷害他人生命或身體之槍枝，得依警察職權行使法第7條第1項第4款對被告之背包施以檢查，或是於認為被告有持有槍枝之犯罪嫌疑時，得進一步依據刑事訴訟法之相關規定為拘捕或附帶搜索。曹益成前開固證稱在被告背包碰到地上時，其聽到金屬聲，其認為包包裡面是槍枝，就當場逮捕被告，因為其認為已逮捕被告，是執行附帶搜索等語。惟查，林建國、許順仰前開均證稱是在開啟被告背包發現槍彈後，才逮捕被告等語。又曹益成於案發後翌（26）日製作之職務報告載明略以：…渠（即被告）右手放置於攜帶之黑色隨身包內，埋伏員警見狀旋即驅前對渠實施臨檢盤查，…且犯嫌黃文豪態度非常不配合，拒絕打開所攜帶黑色隨身包供警方觀視，警方依照警職法第7條將犯嫌黃文豪帶回安瀾橋派出所查驗身分，經職等任職警職多年經驗及綜合上述各種客觀條件研判，犯嫌黃文豪所攜帶黑色隨身包內應藏有違禁物，即以刑事訴訟法第130條之規範予以逕行搜索攜帶黑色隨身包，復於犯嫌黃文豪所攜帶黑色隨身包扣押仿土耳其製ZORAK1925自動手槍1把…等證物，全案旋即對犯嫌黃文豪實施逮捕並依法帶案偵辦等內容（偵卷第15-17頁）。另卷內執行逮捕、拘禁告知本人通知書上所載逮捕拘禁地點是「基隆市○○區○○路000號」（即安瀾橋派出所之地址）（偵卷第27頁），並非案發超商之地址（基隆市○○區○○路000號）。復依刑事訴訟法第89條第1項規定，執行拘提或逮捕，應當場告知被告或犯罪嫌疑人拘提或逮捕之原因及第95條第1項所列事項，並注意其身體及名譽。
然曹益成於聽到被告背包與地板之撞擊聲後限制被告行動時，並未當場踐行上開規定之權利告知，直至在派出所內搜索被告背包取出槍枝後，始對被告進行逮捕之權利告知，業經曹益成證述如前，故本案逮捕被告之時間點是否係在案發超商前被告遭限制行動之當時，即非無疑。應以證人林建國、許順仰所證是在打開被告背包搜索發現槍彈後，始對被告加以逮捕乙情，較符合卷內資料而為可採，亦即本案應係搜索在先，而逮捕在後，足見本案員警於搜索前，尚未對被告實施合法拘捕，自不符合刑事訴訟法第130條附帶搜索之要件甚明。
（四）本案未符合逕行搜索或緊急搜索之要件：
1、按有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者（第1項）。檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長（第2項），刑事訴訟法第131條第1、2項分別定有明文。而刑事訴訟法第131條第1項之逕行搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡或湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提應以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要，該條文之搜索旨在「發現應受拘捕之人」（找人），而非蒐集保全證據或發現應扣押物，自不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為，並應於拘捕目的達成後立即終止，除可對該被拘捕人實施附帶搜索，並扣押因此所得暨「目視所及」之應扣押物外，不得再為任何搜索、扣押。又上開逕行搜索應符合刑事訴訟法第131條第1項各款所定事由之一，且搜索之客體限於住宅或其他處所，所稱「其他處所」自應與住宅相類。另同法第131條第2項定有保全證據之緊急搜索，其搜索客體雖未如第1項限於「住宅或其他處所」，惟適用之主體限於「檢察官」，至於偵查輔助機關（檢察事務官、司法警察官或司法警察），除係經檢察官指揮外，無該條項之緊急搜索權限（最高法院110年度台上字第4103號判決意旨參照）。
2、本案員警係因接獲被告可能攜帶槍枝之情資，始前往案發超商附近勘查，雖有看見被告自其後車廂拿出疑似裝槍用之黑色手提箱，然尚無其他事證足以證明被告確有攜帶槍枝，是員警係先向前對被告盤查，尚無刑事訴訟法第131條第1項第1至3款所指逮捕被告、犯罪嫌疑人、執行拘提、羈押、追躡現行犯、逮捕脫逃人、或有明顯事實足信為有人在內犯罪之情形。又本案員警之搜索客體為被告攜帶之背包，搜索目的係在「找物」（即槍枝），依前開說明，與刑事訴訟法第131條第1項旨在「找人」之規定，明顯不符。
3、許順仰於審理時證稱：打開包包之前有打電話給地檢署，但半夜11、2點好像都沒人在也沒人接，隔天早上和曹益成有書面陳報逕行搜索到地檢署。在收到被告可能有攜帶槍械的獲報，因為我們去還要等，有收到這情報但也不知道是不是烏龍，事前就沒有向檢察官報告等語（本院卷二第106、108頁）。可見本案員警所為搜索行為，並非由檢察官所發動，故未合於刑事訴訟法第131條第2項規定，亦屬明確。
（五）綜上，本案員警所為搜索，固屬違背法定程序，然所取得之如附表所示手槍、子彈，及因此衍伸之證據包含基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、槍枝初步檢視報告及扣案物照片、現場照片、本院109年8月26日基院麗刑廉109急搜2字第11946號函等，經權衡法則判斷，仍應認有證據能力，理由如下：
1、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度；㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；㈤犯罪所生之危險或實害；㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664號、96年度台上字第5184號等判決意旨參照）。
2、次按刑事訴訟法第158條之4是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。而實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如「毒樹、毒果」之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，於此情形下，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。明言之，英美法系所謂之毒樹果實理論，並不為我國刑事訴訟法所採。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用上揭刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力（最高法院108年度台上字第4027號判決意旨參照）。換言之，除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158條之4之規定認定其證據能力，固無庸論。其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理(最高法院100年度台上字第5135號判決意旨參照)。
3、查林建國於審理時證稱：我朋友打電話給我，說他1個朋友和她男朋友約要談判，她怕會出事情，她說他會帶槍過去，會把她押走，被告那天是手插在那個背包，我們小隊長有手壓住他的背包，我們也是要注意自己安全，現場被告的袋子有放下來，有聽到「哐」一聲，那個是金屬撞擊聲，我們懷疑這個包包裡面是槍枝，所以要把被告帶回派出所確認他的身分及包包裡面的東西等語（本院卷一第32
8、333、346-347、352頁）。許順仰於審理時證稱：我們看到被告進入7-11拉該女子出來，我們才圍上去，盤查時叫他拿身分證，請他蹲下，被告有點反抗，蹲下隨身包包掉到地上有金屬碰撞聲，我有聽過槍掉落的聲音，聲音很像，請被告蹲下後我們有點壓制，在旁邊戒護，因為林建國之前有說被告可能帶東西來，我們有懷疑，且在埋伏中有看見被告拿裝槍的盒子，所以我們盤查才會比較小心等語（本院卷二第102-105、109頁）。曹益成於審理時證稱：我們對被告做盤查，問他年籍資料，但他不願意配合，也提供不出相關證件，他在現場有跟我們拉扯、嗆聲，我們就想把他帶回安瀾橋派出所查證，被告不願意配合，我們請他蹲下時，他的背包碰到地下，我聽到金屬的聲音，我當下就覺得我不能放開他，我怕發生危害等語（本院卷二第156頁）。依上開證詞，應認依員警當時主觀認知，其等除偵辦槍砲案件外，尚包括避免因被告持有槍枝而於公共場所造成高度人身危險之狀態，且依員警之經驗及現場情狀，客觀上已有合理跡象足對被告產生持有槍砲犯罪之懷疑，現場查獲情形亦與檢舉情資尚符。又林建國係於案發當日晚上接獲情資，與其與許順仰、曹益成抵達案發超商間之時間僅約20分鐘，此據林建國、曹益成於審理時證述明確（本院卷一第328頁，本院卷二第156-157頁），堪信從員警接獲情資至查獲被告之時間實為緊迫而未及報告檢察官。是員警執行搜索被告之背包，程序上雖確有未符刑事訴訟法第130條至第131條之1無票搜索要件之瑕疵，然員警係因考量被告擁槍自重，危險性極高之情狀，且在為免證據遭湮滅情況急迫下所為未符刑事訴訟法上開規定之瑕疵，究與明知違法並故意為之，或毫無根據恣意違法情節有異。又被告在案發超商外經警盤查時，手插在背包內，且與員警有所僵持，此舉在員警看來被告應有隨時掏槍之可能性，員警在保護自身安全及避免在公共場所引發更大危險之情況下，以查驗身分之名義將被告帶回址在案發超商隔壁之安瀾橋派出所，以控制場面及避免意外，堪認員警此等程序之違反實屬緊急、不得已之舉。又員警若未即時搜索、扣押本案手槍、子彈，任令被告離去現場後再聲請搜索票執以搜索，可能導致本案手槍、子彈為他人取走致無從發現，徒增事後蒐證困難。又本案手槍經鑑定屬具殺傷力之非制式手槍，有內政部警政署刑事警察局鑑定書存卷可佐（偵卷第189-190頁）。且員警自被告背包內取出本案手槍時，該手槍復已上膛，有林建國、曹益成於審理時證述明確（本院卷一第340頁，本院卷二第156頁），再參被告於偵查中供稱：我怕我去找張峻婷時，張峻婷會找人攻擊我，所以我才買槍自保，那把槍一直放在我的包包裡，都沒有拿出來過，所以才會帶到現場等語（偵卷第94頁）。可見若不立即查扣本案手槍、子彈，被告一旦持槍犯罪，犯罪所生之危險或實害均屬重大。況且，本案手槍、子彈非屬供述證據，具有高度不可變性，可信度極高，若遽捨棄本案手槍、子彈之證據不用，對於預防將來違法取證之效果不大，然對社會治安將產生重大影響。從而，本院綜合上情依比例原則及法益權衡原則，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護各節加以判斷，認本案員警違法搜索之手段及執行情形，尚未逾越手段與目的之正當性，且為公共利益維護所必須，故扣案如附表所示之手槍、子彈均有證據能力，得作為認定本案犯罪事實之依據。
4、另相關之現場照片（偵卷第67-68頁）係警方行搜索程序時為紀錄程序而以照相方式所為之保全程序所得資料；搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、槍枝初步檢視報告及扣案物照片、本院109年8月26日基院麗刑廉109急搜2字第11946號函（偵卷第35-41、45-51、191頁）則均為紀錄所得扣案物之文書紀錄，均係員警於扣押本案手槍、子彈後，所為合法之偵查作為，自均具有證據能力，而得採為本案之證據。
三、本案認定事實所引用之卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於準備程序時均不爭執其作為本案證據之證據能力（本院卷一第269頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷二第169-172頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。至於本判決所引用之其餘非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由：上揭事實，業據被告於偵查中及審理時坦承不諱（偵卷第94頁，本院卷二第173-174頁），經林建國、許順仰、曹益成於偵查中及審理時證述在卷（偵卷第177-178、217-218頁，本院卷一第327頁以下，本院卷二第100頁以下、第154頁以下），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、槍枝初步檢視報告及扣案物照片、現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書等附卷可稽（偵卷第35-41、45-51、183-186頁），及扣案如附表所示手槍、子彈可佐。足認被告上揭出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項、第8條第1項、第4項，業於109年6月10日修正公布，並於同年6月12日施行。修正前第4條第1項第1款原規定：「槍砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」修正後則規定：「槍砲：指『制式或非制式』之火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」第7條第1項、第8條第1項亦配合增列「制式或非制式」文字，第8條第4項則酌作文字修正，將「槍枝」統一修正為「槍砲」用詞。而依行政院所提「槍砲彈藥刀械管制條例部分條文修正草案」之立法說明，有關槍砲定義之修正，係「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。」、「為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第4條第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴。」並於立法說明補充「至於原司法實務所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非制式手槍部分之見解，自因本次修法變更槍砲之定義，本於具體個案審酌是否繼續適用。」是綜依上開修正後之條文用語及立法者之意思，新法施行後，行為人倘經認定持有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型槍枝（如衝鋒槍、步槍、手槍等），不論是制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝其殺傷力是否與制式槍枝相若，概依同條第4項規定（法定刑為5年以上有期徒刑等）處罰，而不再依較輕之同條例第8條第4項所規定之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲（法定刑為3年以上有期徒刑等）論處（最高法院110年度台上字第2221號判決意旨參照）。
（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。起訴書認被告就持有非制式手槍部分，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，未留意本案已係被告於該條例109年6月10日修正公布、同年月12日生效施行後之新法時期所犯，自有誤會，惟因基本社會事實同一，且經本院告知被告及辯護人前開罪名，無礙被告防禦權之行使，並經公訴檢察官當庭更正（本院卷二第8頁），爰不變更起訴法條。
（三）同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院110年度台上字第357號判決意旨參照）。被告係一次購得同時持有本案手槍1把及子彈18顆，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
（四）起訴意旨認被告曾因前案受有期徒刑執行完畢，本案應成立累犯等語。參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院爰不認定被告於本案構成累犯，附此敘明。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉具殺傷力之本案手槍、子彈，係法令列管之違禁物，依法不得持有，竟仍購入後非法持有之，對於他人之身體、生命安全及社會治安秩序形成潛在重大危險。考量被告坦承非法持有槍彈犯行之犯後態度，及其於前案執行完畢後至本案行為前，有違反毒品危害防制條例、恐嚇取財等案件經法院論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、暨其於審理時自述高職畢業，從事土石清理業之生活狀況（本院卷二第177頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收：扣案如附表編號1、2所示之手槍1把及子彈12顆，經鑑定結果係具有殺傷力之槍枝及子彈，均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。扣案如附表編號3所示之子彈6顆，原雖均屬具有殺傷力之子彈，惟均已因鑑定單位擊發而喪失效用，已不具殺傷力，爰均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李亞蓓提起公訴，檢察官林渝鈞到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 簡志龍
法 官 施添寶法 官 顏偲凡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日
書記官 李紫君【附錄本案論罪科刑法條：】槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品 鑑定結果 1 手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個） 認係非制式手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 子彈12顆 送鑑子彈18顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，認具殺傷力。 3 子彈6顆 （經採樣試射）