臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3843號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 楊孟嘉選任辯護人 蔡岳龍律師
黃立心律師郭桓甫律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度金訴字第94號，中華民國111年7月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第2168號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告楊孟嘉意圖為自己不法所有，基於偽造文書、詐欺之犯意，分別為下列犯行：
一、於民國107年5月26日某時，在桃園市○○區○○路00號「○○○餐廳」，向告訴人徐秀珍佯稱：其有可高度獲利之期貨操盤技術可代他人操作期貨買賣，保證每月獲利百分之五等語，致使告訴人徐秀珍陷於錯誤，於107年5月28日匯款新臺幣（下同）200萬元至被告所有中國信託商業銀行南桃園分行帳號000000000000號帳戶（下稱中國信託帳戶），由被告代為操作期貨買賣。
二、於107年8月11日、同年10月11日，在桃園市○○區○○路0段000巷00弄00號，向告訴人徐嘉蓮佯稱可代為投資期貨，並表示將由其胞弟楊仕謙【所涉詐欺等犯行，另經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官為不起訴處分】代理為處理出金問題，並偽簽「楊仕謙」之署名之契約予告訴人徐嘉蓮，致告訴人徐嘉蓮陷於錯誤，而於107年8月14日、10月11日，匯款100萬元、100萬元至被告上開帳戶。嗣被告無法如期發放現金紅利，告訴人徐嘉蓮（起訴書誤載為徐金蓮）始悉受騙，查悉上情。
三、因認被告就一、所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌；就二、所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（具統一法律見解效力之最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（具統一法律見解效力之最高法院92年度台上字第128號判決意旨可參）。
參、本件公訴意旨認被告涉犯上開詐欺取財及行使偽造私文書犯行，無非係以被告之供述、證人即告訴人徐秀珍、徐嘉蓮於偵訊中之證述、證人郭維鈞、楊仕謙於偵查中之證述、被告與告訴人徐秀珍於107年5月26日簽立之共同投資協議書、被告與告訴人徐嘉蓮於107年8月11日、107年10月11日所簽立之共同投資協議書、107年5月28日合作金庫商業銀行匯款申請書、107年8月14日臺灣中小企業銀行匯款申請書、107年10月11日桃園市平鎮區農會匯款回條及被告期貨沖銷明細LINE截圖等件為其主要論據。
肆、訊據被告楊孟嘉矢口否認有何詐欺取財及行使偽造私文書犯行，辯稱：有告知告訴人徐秀珍及徐嘉蓮投資有賺有賠，並沒有保證投資期貨一定可以獲利，而是說投資中途可能會虧損，但長期下來獲利不錯，若她們所投入之本金有虧損，我會拿家裡的財產來償還她們所交付之本金，且我確實有將她們所交付之款項用於投資期貨事業；又因為告訴人徐嘉蓮怕其要出金時，我無法處理，我跟她們說我可以找人在我意外身故時幫忙把她投資本金領出，其後我有詢問我弟弟楊仕謙是否可代我處理此事，楊仕謙有答應，所以我才在告訴人徐嘉蓮之共同投資協議書上之第11條之代理人欄位簽立楊仕謙之姓名並蓋用印文等語。
本院查：
一、被告與郭維鈞熟識，而郭維鈞知悉被告有在從事期貨投資交易，即將被告介紹予其母親徐秀珍認識，3人並於107年5月26日某時，在桃園市○○區○○路00號「○○○餐廳」見面，被告向告訴人徐秀珍稱：可代他人操作期貨買賣，並於該日與告訴人徐秀珍簽署共同投資協議書，嗣告訴人徐秀珍則於107年5月28日匯款200萬元至被告所有之中國信託帳戶；其後郭維鈞及告訴人徐秀珍又介紹告訴人徐嘉蓮，4人並於107年8月11日、同年10月11日，在桃園市○○區○○路0段000巷00弄00號見面，被告曾向告訴人徐嘉蓮稱可代為投資期貨，且於該2日與告訴人徐嘉蓮簽署共同投資協議書，並於投資協議書上第11條簽立「楊仕謙」之姓名並蓋用其印文，表示倘其因故無法領出告訴人徐嘉蓮所交付之投資本金時，將由楊仕謙代為處理，嗣告訴人徐嘉蓮則於107年8月14日、同年10月11日，分別匯款100萬元、100萬元至被告之中國信託帳戶等節，業據證人即告訴人徐秀珍、徐嘉蓮於偵查及原審審理中、證人郭維鈞及楊仕謙於偵查中證述明確【見桃園地檢署109年度偵字第2168號卷（下稱2168號卷）第17頁至第19頁，臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）108年度他字第4478號卷（下稱4478號卷）第146頁至第147頁，本院金訴卷第122頁至第146頁】，且有107年5月26日、107年8月11日、107年10月11日共同投資協議書、107年5月28日合作金庫商業銀行匯款申請書、107年8月14日臺灣中小企業銀行匯款申請書、107年10月11日桃園市平鎮區農會匯款回條【見桃園地檢署108年度他字第8340號（下稱8340號卷）第9頁、第11頁、第27頁至第29頁、第31頁】附卷可參，且為被告所是認，此部分事實，首堪認定。
二、告訴人二人於告訴狀係以被告人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與告訴人保證每月獲利百分之五及保證保本之承諾，引人入殼而詐欺取財罪。
㈠依被告與告訴人徐秀珍於107年年5月26日，與告訴人徐嘉蓮
於107年8月11日、107年10月11日所簽立之「共同投資協議書」（見108他字第8340號偵卷第9、27、29頁），均約明為「合夥協議」，第1條已載有「甲乙雙方自願共同經營甲方所選之投資，由告訴人金錢出資，被告則以進行投資之勞務代替出資」，第2條亦均約定「合夥投資經營期限為一年期，一年期滿需退還本金」，而就合夥期間及退夥處理亦有安排，並非單純委任被告期貨投資。尤其被告已於共同協議書載明合夥投資之可能虧損，此由「共同投資協議書」約定：「（第1條第2項）甲方（即被告）承擔全額風險賠償，其投資之每月獲利，乙方（即告訴人）固定分得本金獲利之5%，其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利皆歸甲方…」、「（第2條第1項）本合夥投資經營期限為1年期，1年期滿需退還本金…」、「（第3條）假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」、「（第7條，告訴人徐嘉蓮所簽立之共同投資協議為第8條）合約到期後甲方須無條件返還乙方之出資之本金總金額…」、「（第11條，告訴人徐嘉蓮所簽立之共同協議書應為第13條）若發生天災及任何不可抗力之因素，或者經認定非甲方之疏失而造成本金之損失，則虧損部份，甲方無須負責」等情（見8340號卷第9頁、第27頁、第29頁）即明。既無被告誆稱告訴人徐秀珍及徐嘉蓮操作期貨絕不會造成本金虧損或獲利必可高於5％等節，亦無從以雙方約定被告應履行之合夥利益分配比例合夥期間屆滿之返還出資義務部分驟論為詐術手段。
㈡證人即告訴人徐秀珍係因被告稱投資獲利很好，獲利不只5％
，超過部分由被告取得，風險部分也由被告負責，投資期間屆滿後，被告本要歸還投資本金，因每月5％利潤且到期可拿回本金，遂又投資，被告於107年6月至9月間，每月確實固定給付10萬元；證人即告訴人徐嘉蓮經郭維鈞及徐秀珍告知被告係投資期貨，被告亦告以本金隨時拿回，每個月又有利息，認與銀行存款相同而投資，本投資100萬元，後因被告給予每月5萬元利息，覺得不錯再投資100萬元，共取得4次利息等情，分於原審審理中證稱明確（見原審金訴卷第123頁至第125頁、第131頁至第133頁、金訴卷第141頁至第144頁），益見被告為執行合夥投資承諾證人徐秀珍及徐嘉蓮利益分配每月為出資額之5％投資及合夥之風險由被告個人承擔，並於約定投資期間每月給予所投資本金5％之獲利，且於合夥存續期間屆滿返還全數出資，均為雙方商議之內容，難認被告有施用詐術之處。
㈢被告於取得告訴人徐秀珍及徐嘉蓮所給付之投資款後，確實
有進行期貨交易買賣，此有元大證券股份有限公司109年12月23日元證字第1090011863號函所檢送之客戶交易清單及元大期貨股份有限公司111年5月4日元期字第1110001019號函檢送之被告之期貨帳戶於106年9月至107年12月之每日及每月盈虧明細附卷可參（見129號卷一第325頁至第550頁，原審金訴卷第308頁及所附光碟），且被告曾依約給付獲利予告訴人徐秀珍及徐嘉蓮等節，被告確實有將證人徐秀珍及徐嘉蓮所交付之款項用以投資期貨。至被告所收取之投資資金，雖未全部投入購買期貨，惟依證人徐秀珍於原審審理中證稱：被告有跟我說，我給他的錢，他只會先拿部分去投資，不會全部投資下去，因為這樣投資不好的時候，至少另外一部分還在等語（見原審金訴卷第128頁）；證人徐嘉蓮亦證稱：被告有跟我說，我投資的這200萬元，他會拿一部分去存，一部分才拿去投資等語（見原審金訴卷第143頁），參以上開共同投資協議書第一條約明「甲乙雙方自願共同經營甲方所選擇之投資，並告知乙方投資項目及金額」，被告已經告知告訴人投資資金並非全部本金，符合前述約定，不能因被告未將所收取之投資資金，一次全部投入購買期貨，即為被告訛詐之推認。
㈣被告於106年6月至9月、107年1月、3月、4月、7月投資期貨
之虧損幅度從100萬元至400萬元不等，固有被告之元大期貨帳戶月帳單彙整表附卷可參（見原審卷第354頁至第355頁），然詳觀被告之元大期貨帳戶每日期貨平倉損益淨額明細表（見原審金訴卷第380頁至第384頁），部分進場日亦有獲利之時，惟依期貨交易投資之本質，盈虧並非必然，縱被告於與告訴人徐秀珍及徐嘉蓮簽立共同投資協議前，未主動告知期貨帳戶總結為虧損，即認被告有隱匿投資重要判斷資訊之情形。況被告於與告訴人徐秀珍及徐嘉蓮簽立共同投資協議之前，已告知其等投資期貨本有風險，俱詳前析；又其間係合夥投資協議，已經約明相關合夥利益分配及合夥期限屆滿出資退還事項，凡此尤徵被告簽約當時未主動告知期貨交易虧損現況，難認當然有為自己不法所有意圖而隱匿。
㈤被告執行合夥投資之初並無施用詐術，縱其後未依約歸還出
資或避不見面一事，為證人徐秀珍、徐嘉蓮於原審審理證述在卷（見原審卷第128頁至第129頁、原審金訴卷第144頁），亦為事後違約返還合夥出資投資本金，無非單純債務不履行舉措，無以反推其有詐欺之行徑。
三、被告與證人徐嘉蓮於107年8月11日、107年10月11日分別簽立之2份「共同投資協議書」中第11條條文固均記載：「假若乙方（即指徐嘉蓮）需出金但甲方（即指被告）因故無法處理，將由代理人＿＿＿，代為處理帳戶出金問題。」並有「楊仕謙」署押2枚、印文1枚簽蓋在代理人欄位內（僅107年8月11日協議書有蓋印「楊仕謙」印文）等情，有各該協議書附卷可考（見8340卷第27頁、第29頁）。乃屬雙方約定被告無法行事之代理人楊仕謙，代被告自被告帳戶中，將屬於告訴人徐嘉蓮之投資款項取出返還，具有社會交易法律關係之意義，仍屬文書。而此一條款之由來，係由證人即告訴人之姐徐金蓮所要求（見2168卷第32頁及本院110年度金上訴字第55號判決），並非被告主動擬定，係應先行簽約之徐金蓮之請而在共同投資協議書上代理人欄位記載「楊仕謙」之姓名及蓋印其印文，以為示明，既非被告代理楊仕謙在上開協議書上表明願為被告代理之旨，是被告係以「自己」名義於前開共同投資協議書上填載「楊仕謙」姓名及蓋印之行為，並無偽以「楊仕謙」名義而為，自與偽造私文書或印文罪須以所偽造者為他人名義有間。甚至被告既因被動增加此一約款，真意係在表明於被告無法將屬於證人徐嘉蓮之投資款項取出返還證人徐嘉蓮時，則由楊仕謙代為處理，初無使楊仕謙於被告責任財產不足償還證人徐嘉蓮時，以楊仕謙自己之責任財產負責償還，不能認被告有何誤導證人徐嘉蓮之施行詐術行為。
四、綜上所述，被告與告訴人簽訂共同投資協議書肇始，難認有施用詐術之處，且無偽以他人名義偽造文書。此外，檢察官復未舉以其他積極證據供本院調查憑參被告有何所指詐欺取財及偽造文書犯行，不能證明犯罪，自應對被告為無罪之諭知。
伍、駁回上訴之說明
一、原判決認被告所涉詐欺取財及偽造文書罪不能證明，雖其中就文書之解釋顯非允洽，然所為無罪之判決，理由固有不同，結論並無二致，得予維持。
二、檢察官循告訴人請求之上訴意旨略以：㈠告訴人2人願意交付金錢予被告，無非係因被告宣稱其投資期貨獲利可觀，可使告訴人2人按月收取投資本金之5％獲利，並於期滿時取回本金，則被告是否確能藉由投資期貨獲取可觀利潤，或血本無歸無從達成協議書約定，當為告訴人2人決定是否投資之重要考量因素。然被告向告訴人2人佯稱其投資期貨獲利可觀，並隱匿歷來虧損連連之重要投資判斷資訊，僅片面提供其當日投資期貨獲利之截圖，使告訴人2人無法全面審慎評估投資風險而陷於錯誤，自屬詐術之施用。被告於告訴人2人投資初期，縱其投資虧損，仍會按月給付獲利予告訴人2人，未告知因投資虧損而無法給付獲利，顯見被告自始並無如實履行共同投資協議書之真意與能力，具有詐欺取財之犯意甚明。被告於告訴人2人投資初期給付獲利之舉，實為施用詐術之延續，無非是為使告訴人2人持續誤信其施用之詐術為真，無從判斷是否依約定要求被告提前返還本金。
㈡被告與告訴人徐嘉蓮簽立之共同投資協議書第11條，該約定
實已在被告、告訴人徐嘉蓮及楊仕謙間成立委任之權利義務關係，當屬刑法之私文書。原審逕認前開約定僅係單純表示代理者之姓名符號，非證明一定意思表示或事實，逕為利於被告之論斷而諭知無罪，自屬速斷。
三、然被告與告訴人二人所簽訂共同投資協議書，已經約定雙方為合夥關係，告訴人以金錢出資，被告則以投資之勞務出資，並就利益分配及合夥期限屆滿之出資返還有所約明，甚至依該協議書第3條「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可」，顯見告訴人亦應知悉合夥投資出資之虧損風險，自不能因被告當時投資表現或事後投資不利而遽認被告於簽訂投資合夥協議時有誆騙之行為，遑論被告確將告訴人出資進行期貨交易。至被告與告訴人徐嘉蓮簽立之共同投資協議書第11條，確屬法律關係文書，業已糾正如前，然係被告以自己名義與告訴人間所為約定之記載，不但非以楊仕謙名義為之，更不能認楊仕謙與告訴人或被告間有委任關係存在。是原審就被告所涉詐欺取財及行使偽造私文書部分為無罪之判決，尚非無憑。檢察官猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林佳勳提起公訴，檢察官林曉霜提起上訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯法 官 吳定亞以上正本證明與原本無異。
詐欺取財罪部分不得上訴。
行使偽造私文書罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜中 華 民 國 111 年 11 月 30 日