臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3872號上 訴 人即 被 告 黃奕榮選任辯護人 陳禹竹律師上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第269號，中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第16443號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃奕榮基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國110年5月3日上午10時30分許，隨手拾取對人之生命、身體安全構成危害、足供兇器使用之鐵棍1支、小刀1支，在新竹縣○○鄉○○路○段000巷00弄0號前，見張萬福所有之車牌號碼000-0000號自用小貨車（下稱A車）停放該處，車門未鎖，鑰匙未取下，即予發動竊取之，適為張萬福察覺，上前開啟A車駕駛座車門阻止，黃奕榮為防護贓物、脫免逮捕，遂基於攜帶兇器準強盜之犯意，駕駛A車加速倒車，致張萬福遭拖行約1公尺後跌倒，受有顏面擦挫傷、雙上肢擦傷、右下肢擦傷之傷害，黃奕榮以此方式當場施強暴，至使張萬福不能抗拒，旋將A車駛離。
二、黃奕榮於110年5月3日上午11時20分許，駕駛A車行經桃園市○○區○○街000巷000號前，見羅境珍將其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱B車）停放該處，竟基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，持上開足供兇器使用之鐵棍、小刀各1支下車，向羅境珍宣稱為臥底警察徵用B車遭拒後，即以鐵棍、小刀毆打羅境珍，致羅境珍受有背部多處擦挫傷之傷害，以此強暴方式至使羅境珍不能抗拒，黃奕榮即自羅境珍腰際拿取B車遙控器，惟不諳使用方式，無法發動B車，復見羅境珍侄子羅應柳聞聲前來，立即下車逃匿，不慎跌落水溝（羅應柳追捕過程受有雙膝部擦傷之傷害，未據告訴），為據報到場之警員當場逮捕，扣得鐵棍1支、小刀1支。
三、案經張萬福、羅境珍訴由桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據，被告黃奕榮於準備程序同意作為證據，於審理時經合法傳喚，無正當理由不到庭，應認無相異主張（本院卷第68至69、105至106頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159 條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於原審審理及本院準備程序中坦承不諱
（原審111年度訴字第269號刑事卷宗【下稱原審卷】第52、
53、132至133頁、本院卷第68頁），核與證人即告訴人張萬福（臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第16443號【下稱偵卷】第41至44、157至158頁）、羅境珍（偵卷第35至39、149至150頁）於警詢及檢察官訊問時具結證述之情節相符，並經證人羅應柳於警詢及檢察官訊問時具結證述明確（偵卷第45至49、150頁），且有鐵棍1支、小刀1支扣案，及桃園市政府警察局楊梅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、羅境珍與羅應柳之天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院診斷證明書、車輛詳細資料報表、採證照片、張萬福之天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院診斷證明書附卷可資佐證（偵卷第57至61、67、69、71至73、75至77、79至91、161頁），俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真。
㈡犯罪事實部分，被告於警詢及羈押訊問時均供稱：我拿鐵棍
打羅境珍搶下他腰間的鑰匙，要發動B車開走，我打算將B車搶來換掉A車，但我坐上B車後，發現不是插鑰匙啟動，而是用遙控器，所以我沒有發動就直接下車，往小巷跑掉等語（偵卷第30、131頁），與證人即告訴人羅境珍於檢察官訊問時證稱：被告搶走遙控器要去開我的車，結果他不會開，後來羅應柳過來，被告就趕快跑走等語（偵卷第150頁），互核尚無二致，可見被告對羅境珍施強暴，旨在強盜B車而非B車遙控器，是其強盜犯行是否既遂，應就犯罪目的整體觀察，被告於強盜B車過程中，雖先拿取B車遙控器，然因不知操作方式，無法以該遙控器發動B車，即放棄B車及該遙控器之占有，逃離現場，其不法所有之犯罪目的並未實現，而未對B車、B車遙控器建立穩固之持有關係，應屬未遂，要非得以被告短暫取得B車遙控器之占有作為犯罪工具，認定為強盜既遂。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠犯罪事實部分：
⒈刑法第321條第1項第3款所規定之「攜帶兇器」，其兇器種類
並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性者，均屬之，且僅須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇意圖為必要。而刑法第330條第1項規定之「犯強盜罪」，不僅指刑法第328條第1項、第2項之強盜罪，依刑法第329條以強盜論者，亦包括之。是核被告就犯罪事實所為，係犯刑法第329條準強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形，應依刑法第330條第1項攜帶兇器準強盜罪論處。
⒉檢察官認被告此部分所為係犯刑法第329條之準強盜罪，尚有
未合，然其基本社會事實同一，且經原審及本院告知罪名與權利（原審卷第127頁、本院卷第65頁），保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條適用之。⒊被告因防護贓物、脫免逮捕，對告訴人張萬福施強暴行為，
所肇告訴人張萬福傷害為準強盜行為之附隨結果，毋庸另論傷害罪名，檢察官認被告尚涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，而為想像競合犯，容有誤會。
㈡犯罪事實部分：
⒈核被告就犯罪事實所為，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。
⒉檢察官認被告此部分所為係犯刑法第328條第1項之強盜罪，
除犯罪既遂與未遂係行為態樣不同，由本院逕予更正外，關於被告攜帶兇器而應論以加重強盜部分，為論罪法條之變更，因其基本社會事實同一，復經原審及本院告知罪名與權利（原審卷第127頁、本院卷第65頁），保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條適用之。
⒊被告以對告訴人羅境珍施強暴方式強盜B車，所肇告訴人羅境珍傷害為強盜行為之附隨結果，毋庸另論傷害罪名。
㈢被告所犯攜帶兇器準強盜、攜帶兇器強盜未遂二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈犯罪事實部分，被告著手強盜犯罪之實行，因無法發動B車
而未得逞，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。⒉犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。本件被告強盜財物，所為固然非是，然同為加重強盜犯罪者，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「7年以上有期徒刑」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告於犯罪事實部分原僅利用告訴人張萬福將A車停放路旁，車門未鎖、鑰匙未取下之機會竊取之，正倒車離去之際，遭告訴人張萬福察覺，上前以打開駕駛座車門方式制止，被告始加快倒車速度致告訴人張萬福遭短暫拖行1公尺後跌倒，此經證人即告訴人張萬福於警詢時證述在卷（偵卷第42頁），可見被告僅在擺脫告訴人張萬福拉門力道，並非惡意衝撞，而犯罪事實部分，被告拿取B車遙控器，因不知如何操作，根本無法發動B車，復遭聽聞呼救及時趕到之羅應柳搶下鐵棍追捕、跌落水溝而受傷，此經證人羅應柳於警詢時證述明確（偵卷第47頁），且有採證照片在卷足稽（偵卷第79至81頁），受有教訓，復念被告已與告訴人張萬福、羅境珍達成和解，賠償告訴人張萬福新臺幣6600元，有原審調解筆錄、和解書存卷為憑（原審卷第91頁、本院卷第93頁），獲告訴人張萬福、羅境珍諒解，表達不再追究之意，依其情節，倘科以法定最低本刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上確足以引起一般人之同情，而有情輕法重之情，是依刑法第59條規定，各減輕其刑，犯罪事實部分並依刑法第70條規定，遞減輕之。⒊被告為本案犯行，事先拾取備妥鐵棍、小刀，足供因應現場
情狀，促進犯罪目的實現之用，並以車門未鎖、鑰匙未取下之A車作為標的，降低風險，提高得手機會，又為更換代步車輛，先嘗試以警方名義徵用B車，一經告訴人羅境珍拒絕，立即改以強暴手段遂行目的，顯然具有充分之邏輯推理、風險管理能力，於警詢、偵查中就案情始末亦能詳為陳述、適當防禦（偵卷第28、29、103至105頁），參以被告於偵查中羈押訊問時坦承：我偷車時意識清楚，當時吸了毒想儘快離開現場等語（偵卷第133頁），足認被告本案行為時，並未因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有所欠缺或顯著減低，自無刑法第19條規定之適用餘地，亦無囑託精神鑑定之必要。
三、維持原判決之理由：㈠原審以被告犯攜帶兇器準強盜、攜帶兇器強盜未遂各一罪，
事證明確，審酌被告不思以正當方式賺取財物，竟攜帶鐵棍、小刀等兇器，而以上述方式實行準強盜、強盜犯行，造成告訴人張萬福、羅境珍分別受有上述傷害，應予非難，並考量被告犯後對所涉犯行均坦認犯罪之犯後態度，及依卷附贓物認領保管單所示（偵卷第67、69頁），A車於扣押後業經告訴人張萬福領回，且被告與告訴人張萬福於原審審理中成立調解，當場給付賠償款項，告訴人張萬福、羅境珍均表示不再追究等節，兼衡被告高職肄業之教育程度，自陳家庭經濟狀況小康，及其為本案各犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處有期徒刑3年10月、有期徒刑2年，及依刑法第51條第5款規定定應執行有期徒刑4年10月。併就沒收部分說明：扣案鐵棍、小刀各1支，雖供被告犯罪使用，然無從認定係被告所有之物，不予宣告沒收，至其犯罪所得A車已合法發還告訴人張萬福，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告因吸毒引發幻覺而為本案犯行，犯
後已深切自省，期間身體受傷仍然積極工作，日後將繼承家業，倘令被告長期服刑，人生規劃再次挫敗，恐難以再社會化，考量被告強盜所得A車業已發還，所肇財物損失輕微，並獲告訴人二人諒解，復於本院審理時與告訴人羅境珍達成和解，原審未及審酌，所為量刑及定刑，均屬過重，有違比例原則。
㈢經查，量刑輕重屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出之情形，自不得指為不當或違法。本件被告行為時並未因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有所欠缺或顯著減低，業經說明如前，被告縱有吸毒惡行，亦無從認有影響其識別能力之情。又被告於本院審理時雖與告訴人羅境珍達成和解，然並無具體賠償（本院卷第93頁），而告訴人羅境珍於原審審理時即已表明願予被告機會、不再追究之意（原審卷第53頁），此情業經原審斟酌，其量刑基礎並未改變。原審量定刑期，已就被告犯罪手段、所肇損害，及被告犯後坦承犯行，其強盜所得A車業經發還，並獲告訴人張萬福、羅境珍諒解等刑法第57條所列各款，詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，所定執行刑符合整體犯罪非難評價，數罪對法益侵害之加重效應與刑罰之內部界限，及多數犯罪責任遞減原則，核無違法或不當之情形。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁法 官 廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 111 年 12 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。